Resumen
La presente investigaci�n
tiene como objetivo de estudio, establecer el ejercicio de la defensa t�cnica
activa durante la investigaci�n previa, a fin de no activar de manera
innecesaria el �rgano punitivo del Estado. Para el efecto se realiz� una
investigaci�n descriptiva y explicativa, con enfoque cualitativo, para ello se
present� el an�lisis dogm�tico jur�dico aplicado del derecho a la defensa desde
la jurisprudencia, la norma constitucional y penal, as� mismo se realiz� una
investigaci�n de campo, por medio de entrevistas a los sujetos que intervienen
dentro de la investigaci�n previa: jueces, fiscales, defensores p�blicos y
abogados litigantes, a fin de recabar informaci�n del ejercicio activo o pasivo
de la defensa t�cnica en la fase pre procesal. Este estudio constituye una
cr�tica importante para conocer qu� postura o modalidad de la defensa escoger
en la investigaci�n previa dentro del sistema oral acusatorio ecuatoriano.
Palabras Clave:
Defensa t�cnica; Investigaci�n previa; Instrucci�n fiscal; Sistema oral
acusatorio ecuatoriano; Litigaci�n penal.
Abstract
The objective of this
investigation is to establish the exercise of active technical defense during the
previous investigation, in order not to unnecessarily activate the punitive
body of the State. For this purpose, a descriptive and explanatory research was
carried out, with a qualitative approach, for this the dogmatic legal analysis
applied to the right to defense from jurisprudence, constitutional and criminal
law was presented, likewise a field investigation was carried out, through of
interviews with the subjects involved in the preliminary investigation: judges,
prosecutors, public defenders and trial lawyers, in order to gather information
on the active or passive exercise of technical defense in the pre-procedural
phase. This study constitutes an important critique to know what position or
mode of defense to choose in the prior investigation within the Ecuadorian oral
accusatory system.
Keywords:
technical defense; Previous research; Tax instruction; Ecuadorian accusatory
oral system; Criminal litigation.
Resumo
O objetivo desta
investiga��o � estabelecer o exerc�cio de defesa t�cnica ativa durante a
investiga��o anterior, a fim de n�o acionar desnecessariamente o �rg�o punitivo
do Estado. Para tanto, foi realizada uma pesquisa descritiva e explicativa, com
abordagem qualitativa, para isso foi apresentada a an�lise jur�dica dogm�tica
aplicada ao direito � defesa da jurisprud�ncia, do direito constitucional e do
direito penal, da mesma forma foi realizada uma investiga��o de campo, atrav�s
de entrevistas com os sujeitos envolvidos na investiga��o preliminar: ju�zes,
promotores, defensores p�blicos e advogados de julgamento, a fim de colher
informa��es sobre o exerc�cio ativo ou passivo da defesa t�cnica na fase
pr�-processual. Este estudo constitui uma cr�tica importante para saber que
posi��o ou modo de defesa escolher na investiga��o pr�via dentro do sistema
acusat�rio oral equatoriano.
Palavras-chave:
defesa t�cnica; Pesquisa anterior; Instru��o tribut�ria; Sistema oral
acusat�rio equatoriano; Contencioso criminal.
Introducci�n
La presente investigaci�n tiene como
finalidad, analizar la excesiva carga procesal de los juzgados penales y
fiscal�as en la ciudad de Guayaquil, por ello, se delimit� el espacio a
investigar, esto es la fase pre procesal penal, donde se reunir�n los elementos
de convicci�n, de cargo y de descargo, que permitan a la o al fiscal decidir si
formula o no cargos, y de hacerlo, por lo que el investigado podr� preparar su
defensa, tal como se estipula en el art�culo 580 del c�digo org�nico integral
penal.
Ut
supra, es importante se�alar lo establecido en la norma
suprema ecuatoriana en relaci�n al derecho a la defensa t�cnica, misma que es
una garant�a b�sica del debido proceso, que brinda seguridad jur�dica al Estado
ecuatoriano mediante la denominada tutela judicial efectiva y el acceso a una
justicia por medio de una normativa justa, sin embargo, lo establecido en la
norma ecuatoriana constitucional y penal a criterio de los ciudadanos no se
refleja en la praxis, porque la sociedad no tiene la confianza en la justicia.
Siendo
as� que el derecho a la defensa y el debido proceso, son garant�as b�sicas que impiden
que las personas inmersas en un proceso queden en indefensi�n en cualquier
etapa del mismo, es decir, se protegen sus derechos desde el inicio de la fase pre
procesal penal hasta el final del proceso penal, mismas que deben cumplirse
obligatoriamente, y al ejercer la profesi�n como abogados, este ejercicio se debe
realizar de manera activa para coadyuvar al rol de investigador del fiscal, y
as� dependiendo de las estrategias de litigaci�n penal utilizadas, conseguir
que se respeten los derechos del denunciado y se culmine con un archivo fiscal
de acuerdo a las pretensiones de la defensa t�cnica del sospechoso.
Por
otro lado, se analizan las modalidades de la defensa t�cnica a ejercer, que
pueden cambiar por la designaci�n de un abogado privado o p�blico por parte del
sospechoso, que en la mayor�a de las ocasiones este �ltimo ejercer� una defensa
t�cnica pasiva o lo dejar� en indefensi�n. Es por ello por lo que se debe
analizar y describir en la presente investigaci�n acerca del derecho a la
defensa y sus modalidades, y si esto evita el inicio de un proceso penal, para
poder demostrar te�rica y cient�ficamente, si los derechos y las garant�as establecidas
en la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador y los tratados internacionales
suscritos y ratificados por este pa�s son garantizados en el debido proceso
penal, en espec�fico en la investigaci�n previa.
����������� Finalmente,
la l�nea de investigaci�n es la criminolog�a, ciencias forenses y seguridad
ciudadana, y como metodolog�a se aplic� la investigaci�n descriptiva, y de
campo con enfoque cualitativo, mediante entrevistas a jueces, fiscales,
defensores p�blicos y abogados litigantes.
Sistema
Oral Acusatorio Ecuatoriano
Como
an�lisis hist�rico se indica que, con respecto a la Administraci�n de Justicia
ecuatoriana en el �mbito penal, como antecedentes exist�a un sistema totalmente
inquisitivo escrito, mismo que fue reformado con base en la Constituci�n del
Ecuador de 1998, convirti�ndose as� en un sistema acusatorio oral y que
aplic�ndose de manera efectiva dar�a mayores alcances en el sometimiento a una
justicia pronta, oportuna, equitativa y justa para la soluci�n de conflictos.
Con
la promulgaci�n de la Constituci�n vigente, la Administraci�n de Justicia
ecuatoriana, se mantuvo en el sistema oral para la sustanciaci�n de los
procesos en todas las materias, y estableci� que se apeguen a los principios
concentraci�n, contradicci�n y dispositivo, a fin de garantizar el debido
proceso.
Lo
establecido en la carta magna en relaci�n al sistema oral acusatorio se refleja
en nuestro ordenamiento jur�dico penal, mismo que sigue siendo oral y
acusatorio, conceptos que sin embargo algunos tratadistas como Vogler han
determinado distinto, por lo que, se�alan que nuestro ordenamiento penal es un
sistema adversarial, dado que se indica que �la adversarialidad como forma de
juicio, no tiene nada que ver con la antigua tradici�n acusatoria y fue, en
cambio, un procedimiento radicalmente nuevo desarrollado en Inglaterra en el
siglo XVII�.� (Vogler, 2008, p. 177).
De
lo antes expuesto, el c�digo org�nico integral penal hace referencia a la
existencia de un sistema �adversarial�, cuando alude que el derecho penal
adjetivo debe garantizar la existencia de un sistema adversarial, que cuente
con fiscales que promuevan el ejercicio de la acci�n penal dentro de los
principios y fundamentos del sistema acusatorio, con defensoras y defensores
p�blicos que patrocinen t�cnicamente a las personas acusadas de cometer una
infracci�n y a las personas que, por su estado de indefensi�n o condici�n
econ�mica, social o cultural, no puedan contratar los servicios de defensa
legal para la protecci�n de sus derechos, y con juezas y jueces que dirijan el
proceso y sean garantes de los derechos de los participantes procesales. (C�digo
Org�nico Integral Penal, 2014).
Finalmente
se debe anotar lo indicado por el Dr. Astudillo, en relaci�n con lo denominado
como �la tr�ada del derecho�, conformado por el Juez de garant�as penales, el
agente fiscal, el abogado litigante o defensor p�blico. (Astudillo Orellana R.,
2018, p. 174-179). Siendo as� que el rol del juez es de guiar y vigilar el
proceso, el del fiscal es perseguir delitos bajo el principio de objetividad, y
el rol de la defensa es presentar una teor�a contraria a la que ha presentado
la defensa, a fin de contrarrestar los elementos de cargo con los de descargo
dentro del proceso penal.
A
continuaci�n, se analizar� la tr�ada del derecho desde el sistema oral
acusatorio ecuatoriano:
El
rol del Juez de Garant�as Penales
Dentro
del Sistema Oral Acusatorio Ecuatoriano, el juez tiene un deber de garantizar
el principio de aplicaci�n directa e inmediata de la norma constitucional, en
el �mbito penal, el juez de garant�as penales debe aplicar m�s principios que
reglas, m�s ponderaci�n que subsunci�n, omnipresencia de la constituci�n,
omnipotencia judicial en lugar de autonom�a del legislador ordinario, as� mismo
es quien observar� que la garant�a de la defensa s� cumpla en el proceso penal,
as� �l debe interpretar el derecho y la ley en el sentido m�s favorable al
procesado, como lo establece la norma penal, porque un ciudadano no puede
sufrir las consecuencias de la omisi�n o acci�n del Estado, mismo que vulnera
derechos fundamentales por medio del poder judicial.
Su
actividad se encuentra enmarcada internacionalmente en lo estipulado en el
art�culo 8 numeral 1, art�culo 25 numeral 1 y art�culo 2 de la Convenci�n
Americana sobre Derechos Humanos, en la normativa suprema ecuatoriana se
encuentra desde art�culo 424 que se establece la jerarqu�a de la constituci�n,
la interpretaci�n de las normas constitucionales y la vigencia de los derechos
en relaci�n con principios constitucionales.
El
maestro Ferrajoli, en su obra Derecho y Raz�n, manifiesta tambi�n que el juez
es considerado como sujeto pasivo, y este debe estar separado de las partes y
al proceso, para que exista la igualdad de partes frente al litigio, y que
estos deber�n aportar las pruebas con el fin de que el juez en audiencia
resuelva a libre convicci�n y su sana cr�tica. Es as� como se concibe al juez
natural como una garant�a del proceso, por lo que, este principio �(...) impone
que sea la ley la que predetermine tales criterios de forma r�gida y
vinculante, de modo que resulte excluida cualquier elecci�n ex post factum
del juez o tribunal a quien le sean confiadas las causas�. (Ferrajoli, 1989, p.
589).
Es
as� como la legalidad del juez natural est� vinculado con la jurisdicci�n, como
lo manifiesta Brieskorn, quien considera que �El principio del juez legal, su
designaci�n previa, es una de las normas b�sicas de un procedimiento judicial
digno del hombre (...) Se hace justicia al caso, cuando los ordenamientos
procesales han sido fijados previamente y previamente [sic] han sido instituidas
las personas�. (Brieskorn, 1993, p. 162).
En
la presente investigaci�n, que se delimita en la investigaci�n previa, el juez
conoce a partir de la solicitud del fiscal de formular cargos en contra del
sospechoso, toda vez que ha reunido los elementos de convicci�n suficientes
para esto, por lo que el juez de garant�as penales es quien debe garantizar los
derechos del sospechoso, a fin de que este cuente con una defensa t�cnica que
lo proteja desde la audiencia de formulaci�n de cargos hasta que obtenga una
sentencia ratificatoria de inocencia o condenatoria, seg�n los elementos de
descargo presentados a �l que lo llevar�n al convencimiento de la verdad, y
seg�n la estrategia de su defensa, con el fin de proteger los intereses del
sospechoso.
El
rol del Fiscal
El
fiscal debe ser entendido desde el punto inicial como parte del Estado, mismo
que es una organizaci�n pol�tica y social, en el cual su representante es el
Ministerio Fiscal, actualmente denominado Fiscal�a General del Estado, quien
ejerc�a la vindicta p�blica, como persecuci�n de las acciones delincuenciales a
nombre de los ciudadanos, quienes se consideraban v�ctimas.
En
la actualidad el Ius Puniendi, le corresponde a la Fiscal�a, con
sujeci�n a los principios limitadores del derecho penal, como son
contradicci�n, imparcialidad, objetividad, oralidad, publicidad, entre otros, y
bajo el manto garantista se debe limitar el poder punitivo del Estado, como son
en primera instancia la legalidad, taxatividad y culpabilidad.
Se
debe indicar que el principio de objetividad que rige a la actuaci�n del fiscal
en el sistema oral acusatorio, uno de sus or�genes es el VIII Congreso de las
Naciones Unidas realizado en La Habana, en el cual se manifiesta que �Los fiscales
en el cumplimiento de sus funciones, actuar�n con objetividad, teniendo en
cuenta la situaci�n del sospechoso o procesado y de la v�ctima, prestando
atenci�n a todas las circunstancias, as� sean ventajosas o desventajosas para
el sospechoso�. (VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevenci�n del
Delito y Tratamiento del Delincuente, 1990, p. s/n).
El
principio de objetividad se encuentra recogido en la normativa penal
ecuatoriana, en su art�culo 5 que refiere a los principios rectores del proceso
penal e indica que el fiscal debe ser objetivo en su actuaci�n, debe respetar
la ley y los derechos de las personas. (C�digo Org�nico Integral Penal, 2014).
As�
mismo el principio de m�nima intervenci�n penal, se encuentra en el art�culo 3
de la norma penal en especie, este se concibe como el �ltimo instrumento para
proteger los bienes jur�dicos y a las personas establecidos en la norma
suprema, siempre y cuando no haya otros mecanismos extrapenales, por lo que
tambi�n se denomina a la actuaci�n del fiscal como de �ltima ratio. (C�digo
Org�nico Integral Penal, 2014).
Entonces
la figura del fiscal en el sistema acusatorio oral es el de titular de la
acci�n penal p�blica, quien debe de precautelar los derechos inherentes de la
v�ctima, proteger su derecho a la defensa y a no ser revictimizada, porque la
Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador tutela bajo una protecci�n especial,
de cualquier amenaza o intimidaci�n, es por ello que dentro de los procesos
penales y de la sanci�n, se establece la reparaci�n integral a la v�ctima, sea
persona natural o jur�dica, misma que es sujeto de derechos, de conformidad con
el art�culo 441 de la norma penal.
En
el caso que nos ocupa, el rol del fiscal dentro de la fase pre procesal y en
sus atribuciones establecidas tanto en la norma suprema como en la penal, se
establece que la Fiscal�a organizar� y dirigir� un sistema especializado
integral de investigaci�n, de medicina legal y ciencias forenses, que incluir�
un personal de investigaci�n civil y policial; dirigir� el sistema de
protecci�n y asistencia a v�ctimas, testigos y participantes en el proceso
penal; y, cumplir� con las dem�s atribuciones establecidas en la ley. (Constituci�n
de la Rep�blica del Ecuador, 2008).
En
relaci�n al rol del fiscal, el jurista ecuatoriano Zambrano, en su �Manual de
Pr�ctica Procesal�, manifiesta que err�neamente algunos juristas indican que dicho
rol es acusar por acusar, sin embargo, para este autor el rol del fiscal se
fundamenta en la b�squeda de la verdad, en equilibrio entre la acusaci�n
fiscal, indispensable para el proceso y la actuaci�n del juez, por lo que
Fiscal�a debe cumplir con el mandato constitucional para que no se afecte la
legalidad del debido proceso penal. �(Zambrano Pasquel, 2009, p. 152-153).
El
rol del Defensor P�blico y Particular
Para
continuar con el an�lisis, se distingue entre la
defensa material y t�cnica, siendo la primera la realizada por el procesado y
la segunda, aquella realizada por el abogado defensor. (Encarnaci�n-D�az,
et al., 2020, p. 533). Entonces, la defensa material es aquella que est�
conformada por los derechos que la normativa penal otorga al indiciado y/o
procesado para que pueda enfrentarse de los cargos que le imputan; y por otro
lado la defensa t�cnica es aquella que se realiza mediante el profesional del
derecho, a fin de orientar eficazmente a la persona sospechosa y/o procesada en
cada una de sus actuaciones, diligencias o alegatos dentro del proceso. Esta
�ltima, seg�n manifiesta la jurista Pratt (2017), adem�s de t�cnica debe ser
adecuada, esto es que el profesional del derecho debe ser especializado al caso
que patrocina.
Otra
de las distintas concepciones de la defensa, se distingue entre la defensa
t�cnica activa y pasiva, la primera es aquel ejercicio t�cnico, estrat�gico,
organizado y estructural que presenta elementos de descargo para contrarrestar
la teor�a del fiscal frente a los hechos investigados; la segunda, es aquella
que busca como resultado la duda razonable o insuficiencia probatoria. En esta
la defensa t�cnica niega los hechos, incluso acogi�ndose al derecho
constitucional de guardar silencio que tiene el imputado.
Defensor
P�blico
Toda
vez que se ha realizado un breve an�lisis de las concepciones de la defensa, se
explicar� la distinci�n entre una defensa t�cnica, realizada por un defensor
p�blico o particular, el primero es aquel que otorga el Estado, para garantizar
el derecho a la defensa y, por ende, el debido proceso al sospechoso. Este
abogado perteneciente a la Defensor�a P�blica es quien debe tutelar al
sospechoso durante el proceso, para que se le respeten las garant�as otorgadas
por las normas internacionales, la norma suprema y la norma penal ecuatoriana.
La
defensor�a p�blica se encuentra denominada por la normativa internacional como
�el mecanismo que emplea el Estado con el objeto de salvaguardar los derechos
de las personas procesadas que carecen de solvencia econ�mica para contratar
los servicios profesionales de un abogado (�)�. (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, 2007).
Por
tanto, los defensores p�blicos seg�n las normas internacionales reproducidas en
la norma penal se encargan de dar patrocinio a las personas que atraviesan un
proceso penal desde la investigaci�n previa hasta la finalizaci�n, como lo
establece el art�culo 451 del c�digo org�nico integral penal, sin embargo, esto
se contradice con lo que indica la ley que rige a los defensores p�blicos, en
su art�culo 14 en relaci�n al patrocinio, misma que indica �En representaci�n
del presunto infractor cuando la persona se encuentra en estado de indefensi�n,
estado de vulnerabilidad para el acceso a la justicia, de conformidad con las
definiciones establecidas en esta Ley, en todas las etapas del proceso y en
situaci�n de flagrancia�. (Ley Org�nica de la Defensor�a P�blica, 2021).
Defensor
Particular
Como
lo establece la normativa internacional y nacional, el derecho a la defensa se
garantiza en todo el proceso penal, desde la investigaci�n hasta el final con
la sentencia, por lo que en la fase pre procesal penal se tiene como objetivo
asegurar los principios procesales, y que el juzgador en la audiencia de
formulaci�n de cargos garantice que no se cometan injusticias entre las partes
intervinientes, y as� frenar las limitaciones del poder punitivo del Estado.
Esta
defensa particular tiene como caracter�sticas, que el derecho a la defensa es
elegir a un abogado de su confianza, y si este deja de serlo, podr� nombrar
otro defensor, o en su defecto el Juez de Garant�as Penales, podr� designar un
abogado p�blico, a fin no dejar en indefensi�n al sospechoso. Debido a la
confianza que merece este profesional del Derecho, su actuaci�n no puede ser
contraria a los intereses de su patrocinado, porque �l debe protegerlos desde
la investigaci�n previa hasta obtener una sentencia ratificatoria de inocencia
a favor de su patrocinado.
As�
es como el autor Zapatero, concibe al abogado particular, como una figura quien
garantiza la informaci�n al sospechoso, act�a como asesor de �l, y no solo lo
representa, sino que es un operador m�s de justicia, tambi�n depende de este,
que la Administraci�n de Justicia sea eficaz, oportuno y de calidad. (Zapatero,
2009, p. s/n).
Por
ello, cuando se inicia una investigaci�n previa, por cualquier tipo de delito,
es necesario la asistencia legal desde el primer momento, a fin de proteger los
intereses del sospechoso, y que no se le restrinja ning�n derecho, pudiendo
causar nulidad en cualquier momento del proceso. Por ende, todos quienes
conforman la Administraci�n de Justicia, est�n en la obligaci�n de garantizar
este derecho, y este derecho que refiere a la defensa t�cnica, como se ha
indicado debe ser llevada a cabo por un profesional del derecho, quien de manera
cient�fica y t�cnica presentar� su teor�a del caso que confrontar� con la
acusaci�n fiscal.
Por
otro lado, el autor Hern�ndez describe que �El derecho de defensa eficaz, forma
parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa, una
defensa manifiestamente ineficaz, por la mala preparaci�n del abogado, el
desinter�s, o por la colusi�n del mismo, vulnera el contenido
constitucionalmente protegido�. (Hern�ndez Rengifo, 2012, p. s/n).
As�
mismo se describe en la doctrina la llamada defensa adecuada, misma que no es
m�s que aquella que �se relaciona con el principio de contradicci�n, puesto que
tiene que confrontar los medios de prueba y oponerse a las peticiones y a los
alegatos de la otra parte�. (Santacruz Morales & Santacruz Fern�ndez, 2016,
p. 175).������
La
Investigaci�n Previa en el Proceso Penal Ecuatoriano
La
fase pre procesal se inicia en el proceso penal ecuatoriano, mediante denuncia,
informes de control, providencias judiciales e informe de la Contralor�a
General del Estado, mismas que ser�n parte de los elementos de convicci�n que
deber� reunir fiscal�a para a posterior formular cargos al investigado.
Esta
investigaci�n previa es de car�cter reservado, a fin de no perder la
objetividad, sin embargo, no es reservada para los sujetos intervinientes, para
as� asegurar el derecho a la defensa de aquellos. As� mismo se considera como
reservada a la investigaci�n, porque las diligencias que se las realiza de
forma discreta sin dar a conocer a�n lo obtenido o no, por ello esto es solo
responsabilidad del titular del ejercicio de la acci�n p�blica penal.
Ahora
bien, la investigaci�n previa es realizada por el fiscal en conjunto con el
Sistema Especializado Integral de Investigaci�n, Medicina Legal y Ciencias
Forenses, a fin de recabar indicios suficientes para esclarecer los hechos
denunciados y posterior a aquello solicitar formulaci�n de cargos al
investigado, sino en el caso que el fiscal no cuente con suficientes elementos,
de cargo y descargo, esta investigaci�n finalizar� con un archivo, por causas
como: no constituye delito la denuncia, han precluido los plazos de la
investigaci�n, no se han reunido elementos suficientes de convicci�n.
Dentro
de las diligencias realizadas por parte de la Fiscal�a, es importante la
intervenci�n del defensor del investigado, a fin de que solicite actos de
investigaci�n, mismos que son agregados al expediente fiscal, porque estos
conducir�n al esclarecimiento de los hechos y que ser�n ofrecidos como medios
de prueba en el momento procesal oportuno, considerados como elementos de
descargo a favor del investigado.
Finalmente,
la investigaci�n previa que luego conllevar� un proceso, en el cual el fiscal,
en su rol investigador, una vez que tenga la certeza y los indicios
suficientes, solicitar� pasar a la etapa de instrucci�n, caso contrario podr�
solicitar el archivo en apego al principio de objetividad y de m�nima
intervenci�n penal.
Para
analizar la problem�tica planteada se debe explicar c�mo son los sistemas
acusatorios estadounidense y alem�n en comparaci�n al sistema ecuatoriano, a
fin de contrastar las diferentes diligencias, l�mites y control de los sujetos
procesales, y el rol de la defensa en la fase pre procesal penal de estos dos
sistemas antes mencionados, a continuaci�n, el an�lisis en el derecho
comparado.
Las
Modalidades de la Defensa T�cnica en el Proceso Penal
Dentro
de la fase pre procesal o proceso penal donde se ejerce la defensa t�cnica,
est� siempre debe aportar elementos de descargo frente a la acusaci�n fiscal,
por ello la defensa t�cnica debe ser interdependiente, id�nea, basada en la
�tica, probidad, e intelecto del defensor sea p�blico o privado, y as� aplicar
todo su conocimiento y habilidades a favor de su patrocinado. Caso contrario, �el
nombramiento de un Abogado no asegura, por s� mismo, la efectividad de la
asistencia que puede proporcionar al acusado�, esto manifestado por los
juristas Sendra y Doig quienes comentan la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Imbioscia. (Sendra y Doig ,
2010, p. 119).
El
hecho de haber nombrado a un abogado patrocinador dentro de una causa, o que
este haya asignado por el Estado, por falta de recursos econ�micos de un
procesado, hace que el derecho de la defensa sea vulnerado en algunas
ocasiones. Esta problem�tica jur�dica se resolvi� en la Sentencia de la Corte
Constitucional Ecuatoriana No. 2195-19-EP/21, que tiene como an�lisis el
derecho a la defensa en el Caso Garant�a de la Defensa T�cnica y Actividad de
los Juzgadores y Juzgadoras, en la que se indica en su parte pertinente que:
La
supervisi�n de la debida diligencia con la que interviene un defensor t�cnico
no debe confiarse exclusivamente al procesado, en aras de garantizarle un
juicio respetuoso del derecho a la defensa. Por lo tanto, cuando se presenta
una manifiesta negligencia por parte del defensor t�cnico, es el juez o
tribunal de la causa el que debe impedir una inminente violaci�n al derecho a
la defensa del procesado. (Sentencia No. 2195-19-EP/21, 2021, p. 12).
Es
as�, como la justicia ecuatoriana, ha establecido que los juzgadores,
cumpliendo con su rol garantista, deben de supervigilar el proceso y el
cumplimiento de las garant�as b�sicas del mismo, como es el derecho a la
defensa tal como lo indic� Carbonell (2014) que es un derecho de la persona
detenida, imputada, acusada o sentenciada en el sistema acusatorio y que esto
no es solo responsabilidad del procesado, por cuanto un ciudadano com�n
desconoce del derecho y as� mismo, desconoce de las habilidades del abogado,
m�s a�n cuando es impuesto por mandato constitucional.
Ahora
bien, dentro de las modalidades de la defensa es importante citar a la jurista
peruana Doig, quien en su obra �La estrategia de defensa del investigado y sus
consecuencias en el proceso penal�, distingue y determina cinco conductas y/o
modalidades de la defensa t�cnica del procesado en un litigio. (Doig D�az,
2021, p. 188-205).
La
primera de estas es plantear una versi�n exculpatoria, mediante la cual narrar�
un relato alternativo al realizado por la acusaci�n, por lo que se presentar�n alegatos
y pruebas de descargo a su favor, que justifiquen lo narrado por �l, por lo que
se ejercer�a una defensa t�cnica activa a fin de demostrar su inocencia.
La
segunda conducta de la defensa t�cnica se configura en negar los hechos por
parte del imputado, sin dar explicaci�n alguna, siendo esta actitud no sancionada
negativamente por el juzgador. Se trata de una modalidad de la defensa pasiva,
que tiene como esencia la presunci�n de inocencia, de este modo �l no debe
probar su inocencia, sino que el fiscal debe probar la acusaci�n contra el
incoado, construyendo una teor�a del caso con suficientes elementos de cargos
que conlleven al convencimiento del juez.
La
tercera conducta del procesado, como sugerencia del defensor, podr�a ser la de
declarar y confesar los hechos, esto se puede hacer en la fase pre procesal,
solo su ratificaci�n en el proceso penal servir�a como prueba, al alcanzar el
valor de prueba de cargo, siempre que se haga en audiencia de juzgamiento. En
el caso de la normativa ecuatoriana, se establece el procedimiento abreviado,
en el cual el procesado se declara culpable del hecho que se le atribuye y, por
tanto, se abre la posibilidad de alcanzar un acuerdo con el fiscal, que debe
ser aprobado por el juez, para llegar a un acuerdo de la sanci�n.
Como
cuarta modalidad del acusado, por consejo o sugerencia de su abogado
patrocinador, ser�a acogerse a su derecho constitucional a guardar silencio,
misma decisi�n que no puede cuestionarse ni por el fiscal ni por el juzgador, por
tanto, el acusado es inocente hasta que tenga una sentencia condenatoria
ejecutoriada en su contra.
Como
quinta y �ltima modalidad de la defensa del sospechoso y/o procesado, la
mentira, misma que es admitida como una regla de su defensa, pero que de ser
comprobada puede ser desfavorable a este y puede acarrear el inicio de la
investigaci�n de otro delito, como es fraude procesal en la normativa penal
ecuatoriana. Esta alternativa reconoce a la mentira como uno de los contenidos
que puede dar el encausado, como derecho a su defensa y no declarar contra s�
mismo, mismo relato falso que puede ir en su contra como prueba de cargo de
parte de fiscal�a.
De
todo lo expuesto, existe un abanico de posibilidades para ejercer el derecho a
la defensa, y as� proteger los intereses de nuestro patrocinado, seg�n el
delito que se investiga, seg�n la fase o etapa procesal, seg�n el rol a
patrocinar, seg�n la actividad probatoria realizada por el fiscal, haciendo
hincapi� que es el quien debe probar lo que acusa, en aplicaci�n al principio
de onus probandi, sin embargo, del ejercicio t�cnico del litigante es
necesario una postura activa a fin de culminar el litigio, y se aplicar� tambi�n
los m�todos alternativos de soluci�n de conflictos.
�Finalmente
indicar que como regla general, la defensa debe ser eficaz, debe tener
estrategias a presentar a su cliente despu�s de que el haya revisado
cuidadosamente la denuncia o el expediente fiscal, toda vez que haya estudiado
la ley penal en armon�a con las dem�s normas, a fin de presentar una teor�a del
caso que proteja a su patrocinado y a sus intereses, con la que demostrar� que
existen posibilidades de que el resultado de la investigaci�n o del proceso
penal, esto es la sentencia sea favorable a �l, gracias a la asistencia letrada
efectiva, adecuada y activa de la que se ha tratado en l�neas anteriores.
Metodolog�a
de Investigaci�n
Este
estudio utiliz� como m�todo anal�tico, el deductivo y el cualitativo; m�todos
que nos permitieron detallar las caracter�sticas de la defensa t�cnica en la
fase pre procesal penal, mediante la selecci�n rigurosa y organizaci�n precisa
de la informaci�n seleccionada.
El
m�todo deductivo utilizado, es aquel que va de lo general a lo espec�fico,
siendo este el orden de an�lisis de las normas, siguiendo el orden jer�rquico
de las mismas, establecido en el art�culo 425 del imperio constitucional. As�
mismo el m�todo cualitativo, se utiliz� en la recolecci�n de datos por medio de
entrevistas a jueces, fiscales, defensores p�blicos y abogados litigantes, a
fin de conocer su punto de vista del problema planteado.
Resultados
En
el siguiente apartado presentar� los resultados obtenidos de las entrevistas
realizadas a jueces de garant�as penales, fiscales, defensores p�blicos y
abogados litigantes en el �rea penal, quienes tienen amplios conocimientos en
materia procesal y litigaci�n penal, quienes por medio de instrumentos
tecnol�gicos, contestaron a cada una de las preguntadas realizadas con
objetividad, �tica y profesionalismo, dando a conocer que estas entrevistas
tienen car�cter acad�mico y cient�fico, para aportar con el acervo jur�dico de
la academia ecuatoriana
Los
Jueces de Garant�as Penales entrevistados, tienen amplio conocimiento del
inicio de la instrucci�n fiscal, y son quienes deben controlar la actuaci�n del
fiscal y las garant�as b�sicas del debido proceso. Ambos juzgadores consideran
que la defensa t�cnica debe ser activa, para coadyuvar a la investigaci�n por
parte del fiscal, sin embargo, consideran que como jueces no pueden controlar
que la petici�n de formulaci�n de cargos cuente con elementos suficientes por
parte del fiscal, por lo que se reconoce el derecho de repetici�n contra
aquellos fiscales que sean negligentes y vulneren las garant�as del debido
proceso.
Los
Fiscales entrevistados, tienen conocimiento de las diligencias de la
investigaci�n previa y el inicio de la instrucci�n fiscal, y son los que deben
garantizar el derecho a la defensa y las garant�as b�sicas del debido proceso. De
los resultados obtenidos, se denota que los fiscales consideran que la defensa t�cnica
activa, si los ayuda a su rol investigador, sin embargo, queda a criterio de
ellos peticionar un archivo o formular cargos, si tienen elementos de
convicci�n suficientes, debido a que el juzgador controla la aplicaci�n de las
garant�as b�sicas del debido proceso, pero no controla la petici�n, porque esto
es una de sus atribuciones como fiscal. En relaci�n con la audiencia de
formulaci�n de cargos, consideran que si es necesario para ejercer la defensa
t�cnica activa en aplicaci�n a los principios de inmediaci�n, contradicci�n y
dispositiva, y es ah� donde el juez ser garantista.
Los
Defensores P�blicos entrevistados, son quienes deben garantizar el derecho a la
defensa y exigir las garant�as b�sicas del debido proceso. Ambos defensores
p�blicos indican que ellos no asisten a las diligencias dentro de la investigaci�n
previa, solo en casos excepcionales, sino que comienzan a ejercer la defensa
t�cnica a partir de la formulaci�n de cargos, por lo que ejercer una defensa
t�cnica en la fase pre procesal no es oficioso, porque es decisi�n del fiscal
formular cargos e iniciar el proceso, por lo que es muy necesaria la audiencia
de formulaci�n de cargos para indicar si existen vicios de procedimiento y para
discutir las medidas cautelares a aplicar a su patrocinado.
Los
Abogados Penalistas entrevistados, son los que ejercen la defensa activa o
pasiva seg�n los intereses de su patrocinado. Ambos abogados litigantes
consideran que la defensa debe ser activa, pero indican que la formulaci�n de
cargos es atribuci�n del fiscal, por lo que, es indistinto en algunas ocasiones
ser activos, porque de igual forma se va a dar inicio a la instrucci�n fiscal,
por lo que consideran muy importante la audiencia de formulaci�n de cargos para
ah� ejercer una defensa t�cnica activa, en aplicaci�n del principio de
contradicci�n, a favor de los intereses de su patrocinado, y en el caso de
vulneraci�n de las garant�as y derechos del debido proceso, se proponga una
demanda de derecho de repetici�n para sancionar a los servidores p�blicos
negligentes. Este articulo est� basado en un estudio de la defensa t�cnica
activa en la investigaci�n previa, evidencia que esta coadyuva a la
investigaci�n que realiza el fiscal, con la finalidad de aportar elementos de
descargo suficientes para poder demostrar que los hechos denunciados que
conforman la teor�a fiscal no son del todo certeros, por lo que se debe asistir
a las diligencias que convoque el fiscal, aportar documentaci�n de descargo, y
presentar alegatos favorables a nuestro patrocinado, a fin de mantener el
estado de inocencia del que goza este, lo que conllevar�a, por ser justo y a
consecuencia de nuestra estrategia como abogados, que se culmine la
investigaci�n previa con un archivo fiscal.
Lo
antes mencionado, se encuentra en el art�culo 586 del c�digo org�nico integral
penal, que refiere que cuando pasen los plazos que se�ala la ley, y si el
fiscal no encuentra suficientes elementos de convicci�n, este en el plazo de
diez d�as, deber� solicitar al juez de garant�as penales el archivo de la
investigaci�n previa, sin embargo, este se reapertura en el caso de que
existieran nuevos indicios, siempre y cuando la acci�n no se encuentre
prescrita. �
Sin
embargo, de las entrevistas a los abogados litigantes, indicaron que en una
investigaci�n que carece de elementos de convicci�n, de abandono por parte de
la fiscal�a, y que la denuncia no detalla pormenores del hecho investigado, se
puede elegir mantener una defensa pasiva, a fin de que, transcurrido el tiempo
establecido por la norma penal para la investigaci�n, se solicite el archivo de
la fase pre procesal, porque no se han obtenidos elementos suficientes para
formular cargos a nuestro patrocinado, porque de la denuncia no se desprende el
cometimiento de un delito, o en raz�n que un obst�culo legal insubsanable
exista y as� no se pueda iniciar el proceso.
As�
mismo en las entrevistas realizadas a todos los intervinientes del proceso
penal, se les pregunt� a los Jueces en relaci�n al control que ellos debieran
tener sobre la petici�n de formulaci�n de cargos, a lo que contestaron que eso
es atribuci�n del fiscal y que ellos no pueden interferir, y que solo pueden
ser garantes del debido proceso, por lo que se sugiere que si observan sus
defensores que han sido vulnerados sus garant�as y derechos b�sicos deber�an
accionar una demanda por el derecho de repetici�n, a fin de que sean reparados
integralmente por el abuso del derecho por parte de ciertos servidores de la
Administraci�n de Justicia.
Es
cierto que seg�n los resultados obtenidos se evidencia que, si se vulnera este
derecho, en el caso de la designaci�n de defensores p�blicos, quienes indicaron
que ellos solo asisten a diligencias puntuales y/o a la defensa de casos
excepcionales, cuando el c�digo org�nico integral penal en su art�culo 451,
indica que la defensa t�cnica se ejerce desde la investigaci�n previa hasta la
finalizaci�n del proceso.
Por
lo que se evidenci� esta vulneraci�n de derechos, que ya ha sido analizado en
la Sentencia de la Corte Constitucional Ecuatoriana No. 2195-19-EP/21, que
tiene como an�lisis el derecho a la defensa en el Caso Garant�a de la Defensa
T�cnica y Actividad de los Juzgadores y Juzgadoras, que se cit� en la presente
investigaci�n, y as� tambi�n lo refiere el autor Eser en relaci�n con la
defensa t�cnica y su estrategia, quien indica que �(�) no basta solamente
comprobar que tiene derecho a valerse de la asistencia de un defensor; la
cuesti�n depender� decididamente de las facultades que se otorguen al defensor
para garantizar los derechos del inculpado de modo efectivo�. (Eser, 1987, p.
11).
Dentro
del an�lisis se considera que en la mayor�a de casos, es importante mantener
una defensa t�cnica activa dentro de una investigaci�n previa, sin embargo, la
defensa t�cnica pasiva se recomienda en los casos que el fiscal tenga carencia
de elementos de convicci�n para formular cargos, o cuando se observa una
actitud del fiscal parcializada o muy inquisitiva hacia nuestro patrocinado,
as� nuestra actividad como defensa se debe dejar para la instrucci�n fiscal que
ya es una etapa procesal, donde se pone en juego la libertad de nuestro
patrocinado, siendo esta defensa t�cnica activa apegada a los principios de
lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe; y siempre se supervigilar�
que se cumplan con las garant�as sustanciales y procesales, lo importante del
proceso penal es la b�squeda de la verdad, m�s no la imposici�n de penas, a fin
de no perder de vista el enfoque restaurativo y rehabilitador social de las
personas sentenciadas.
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