Los delitos por infracción de deber

 

Offenses for breach of duty

 

Infracções por incumprimento de dever

 

 

 

 

	Wilman Gabriel Terán-Carrillo I wilmanteran@yahoo.com https://orcid.org/0000-0002-8264-63285

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: wilmanteran@yahoo.com

 

 

 

Ciencias sociales y políticas

Artículo de revisión

                                                                                       

 

*Recibido: 15 de febrero de 2020 *Aceptado: 29 de abril de 2020 * Publicado: 31 de mayo de 2020

 

 

I.          Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República, Magíster en Derechos Humanos, Especialista en Derecho Penal y Justicia Indígena, Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales, Investigador Independiente, Ecuador.

 

 

 

Resumen

El objetivo de este ensayo consiste en analizar el surgimiento de los delitos por infracción del deber desde los fundamentos histórico-teóricos de la autoría por infracción de deber. Para alcanzar esto se efectuó la consulta a fuentes primarias sobre teorías dogmáticas inherentes a la temática de la autoría del delito tanto objetivas, subjetivas y objetivo materialistas para la diferenciación de la autoría y la participación; así como también la teoría del dominio de hecho como recorrido que llevó al surgimiento de la categoría denominada como delitos de infracción de deber, la cual se analizó desde la perspectiva de autores como Roxin y Jacobs. Como conclusión se tiene que la evolución dogmática llevó al surgimiento de teorías que buscan explicar los delitos de infracción del deber. Existen diferencias en las posturas teóricas sobre este aspecto toda vez que para Roxin los delitos de infracción de deber son aquellos en los que el tipo penal requiere que exista una lesión de un deber extra-penal, En cambio, para Jakobs la autoría de los delitos de infracción de deber se los puede explicar desde el deber institucional que posee una determinada persona, ese deber la hace responsable de la defensa del bien jurídico. La diferencia radical entre los dos autores es en sentido limitativo a la infracción de deber como fundamento para una clasificación estricta de los delitos, pues Jakobs amplía la calificación de los delitos de infracción de deber por encima de las características del tipo (con ello también extiende la delimitación en los criterios de autoría y participación), abarcando todos los casos en los que concurra un deber institucional o en los que el autor sea un obligado especial.

Palabras claves: Delito; teorías subjetivas; deber; autoría.

 

Abstract

The objective of this essay is to analyze the emergence of crimes for breach of duty from the historical-theoretical basis of authorship for breach of duty. To achieve this, consultation was made with primary sources on dogmatic theories inherent in the subject of authorship of crime, both objective, subjective and objective materialistic for the differentiation of authorship and participation; as well as the theory of the domain of fact as a path that led to the emergence of the category called as crimes of breach of duty, which was analyzed from the perspective of authors such as Roxin and Jacobs. In conclusion, we have that dogmatic evolution led to the emergence of theories that seek to explain crimes of breach of duty. There are differences in the theoretical positions on this aspect since for Roxin the offenses of breach of duty are those in which the criminal type requires that there be an injury of an extra-criminal duty, On the other hand, for Jakobs the authorship of the crimes of breach of duty can be explained from the institutional duty that a certain person possesses, that duty makes them responsible for the defense of the legal asset. The radical difference between the two authors is in a limiting sense to the violation of duty as the basis for a strict classification of crimes, since Jakobs extends the classification of crimes of violation of duty above the characteristics of the type (thus also extending the delimitation in the criteria of authorship and participation), covering all cases in which there is an institutional duty or in which the author is a special obligor.

Keywords: Crime; subjective theories; duty; authorship.

 

Resumo

O objetivo deste ensaio é analisar a emergência de crimes por quebra de dever a partir da base teórico-histórica da autoria por quebra de dever. Para isso, foram realizadas consultas com fontes primárias sobre teorias dogmáticas inerentes à autoria do crime, tanto objetivas, subjetivas e objetivas materialistas para a diferenciação de autoria e participação; bem como a teoria do domínio do fato como rota que levou ao surgimento da categoria denominada crimes de violação do dever, analisada sob a perspectiva de autores como Roxin e Jacobs. Concluindo, temos que a evolução dogmática levou ao surgimento de teorias que buscam explicar crimes de violação do dever. Existem diferenças nas posições teóricas sobre esse aspecto, pois, para Roxin, os delitos de quebra de dever são aqueles em que o tipo criminoso exige que haja um prejuízo de um dever extrajudicial. Por outro lado, para Jakobs, a autoria dos crimes A violação do dever pode ser explicada a partir do dever institucional que uma pessoa possui, que o torna responsável pela defesa do bem legal. A diferença radical entre os dois autores é, em um sentido limitante, a violação do dever como base para uma classificação estrita dos crimes, uma vez que Jakobs estende a classificação dos crimes de violação do dever acima das características do tipo (estendendo também a delimitação dos critérios de autoria e participação), abrangendo todos os casos em que exista um dever institucional ou em que o autor seja um devedor especial.

Palavras-chave: Crime; teorias subjetivas; dever; autoria.

 

 

Introducción

En teoría, todo ser humano es el responsable de lo que su cuerpo realice, siempre y cuando se tenga facultades para ello, por tanto, las consecuencias que de estos actos se deriven serán el resultado de su dominio. Sin embargo, en virtud de que las relaciones interpersonales son complejas y, partiendo de lo señalado por ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. según la cual el desarrollo de la sociedad y las esferas de organización de las personas han evolucionado; en esa misma medida, la responsabilidad personal ya no se limita solo al dominio del cuerpo, por el contrario, se han generado nuevas formas de responsabilidad individual relacionadas a los roles asumidos en sociedad. Es por ello lo ineludible de la tarea de reflexionar sobre estos fenómenos sociales, para realizar las acciones que tenga lugar en la legislación cuando se trata de los delitos por infracción de deber.

Por estos motivos, las formas de imputación y la determinación de responsabilidad entrañan una mayor complejidad, en virtud de los tipos penales que se desarrollan en torno a las nuevas formas de criminalidad, fenómenos en los que pueden estar comprometidos incluso la propia institucionalidad, cuando los actos son cometidos por sujetos que reúnen características específicas derivadas de su interacción con el Estado. Este fenómeno implica que existan tipos penales direccionados a sujetos específicos por sus características o cualidades reflejadas en la norma, pero también crea dificultades para el establecimiento de responsabilidades individuales cuando en uno de estos supuestos existen varios intervinientes; es decir, acontecimientos en los que intervienen sujetos con cualidades y deberes específicos y otros que no los tienen.

En este sentido, ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. define este tipo de delito como de infracción del deber, entendido como las acciones en las cuales la autoría se caracteriza por el abuso o el descuido en el deber originado del rol social que ocupa en ese momento, con lo cual, pone en peligro u ocasiona una lesión típica de determinados bienes jurídicos. Sin embargo este mismo autor añade que el delito tipificado en esta categoría se comente específicamente cuando se trata de un deber extrapenal que no alcanza a todo interviniente.

Otro referente importante es ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. quien una separación bifronte de los delitos, por tanto, establecía por un lado los delitos de responsabilidad por organización y los delitos llamados de infracción de deber, señalando que en los primeros se infringe un deber de abstención (deber negativo), es decir, inhibirse de realizar un determinado hecho, mientras que en los segundos se vulnerarían deberes de actuación (deberes positivos), por lo que, no cualquiera puede ser autor de un delito de infracción de deber, sino solo ciertas personas que por la vinculación a una institución positiva de actuación tienen deberes especiales.

Partiendo de estas consideraciones previas, el presente ensayo tiene como propósito analizar la evolución de los delitos por infracción del deber desde su fundamento histórico-teórico partiendo de las posturas de ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. y ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. como forma de ampliar la visión epistémica de la autoría de los delitos y su implicación en las normativas jurídicas.

 

Desarrollo

El origen de la teoría de los delitos de infracción de deber no es una cuestión causal o sorpresiva. Esta ha sido el resultado de la necesidad de sustentar ciertos supuestos dentro de un concepto de la accesoriedad limitada debido a la insuficiencia del dominio del hecho, en la estructura de atribución de responsabilidad. ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. La consideración respecto los delitos por infracción de deber nace como un problema relativo a la autoría. Fue ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. quien por primera vez en 1963 dentro de su emblemática obra “Autor y Dominio del Hecho, en el Derecho Penal”, planteó ciertos problemas en algunos delitos de comisión por omisión y delitos de tipo imprudentes, pues su conclusión fue que en cierta clase de presupuestos fácticos delictivos no era importante el dominio del hecho para establecer una forma de autoría, incluso, determinó que este criterio podía ser excluido del análisis pues lo relevante era determinar el sujeto que poseía el deber de protección del bien jurídico, sin importar si tenía el dominio del hecho.

Lo que hace este autor es plantear una distinción entre los delitos de dominio del hecho, que son la gran mayoría de tipos penales del Código Penal alemán y los tipos penales de infracción de deber. Para esta distinción se parte de un presupuesto fáctico que evidencia de forma clara el problema para establecer autoría o participación. Según el artículo 343 del Código Penal alemán (tortura ejercida por funcionarios públicos), puede ser autor de maltratos físicos el sujeto que tenga la calidad de funcionario público, sin embargo, el problema radica cuando A, funcionario público determina a B, un sujeto que no tiene esta calidad para que realice los actos de tortura sobre C, un tercer sujeto, entonces, el funcionario no podría ser autor del tipo penal mencionado pues no posee el dominio del hecho ya que B es el sujeto que realiza los maltratos y por tanto, es el poseedor del dominio del hecho, pero tampoco B podría ser autor del tipo penal ya que no posee la calidad de servidor estatal, (Roxin, 2000) por lo que, en este supuesto lo categórico para la autoría es el deber específico extrapenal que tiene el sujeto A, cuya infracción es el fundamento de la autoría (Roxin, 2000)

En este sentido Roxin en un inicio concibió tres grupos de delitos de infracción de deber: los delitos de comisión por omisión, los delitos imprudentes y los delitos especiales, con la distinción que ahora se da a los delitos denominados como especiales y los delitos de infracción de deber. Se debe puntualizar sobre los delitos imprudentes que, posteriormente Roxin tras un análisis de su teoría, caracteriza a la infracción de deber de cuidado como un deber general que interesa a todos y no como un deber extrapenal el cual es el fundamento en la categoría de delitos de infracción de deber, por ello, re-formula su idea y deja de considerar a los delitos imprudentes como delitos de la categoría de infracción de deber (Roxin, 2000). 

Si bien estas tres clases de formas delictivas son diferentes por contener características propias, lo cierto es que tienen un elemento común; es decir, la infracción de un deber que genera un resultado de carácter lesivo. En los delitos imprudentes, según ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. está la infracción de un deber de cuidado (con los reparos antes expuestos), en los delitos de comisión por omisión existe el deber de protección respecto de un bien jurídico que la doctrina la denomina posición de garante y en los delitos especiales existe un deber específico derivado de la posición social y jurídica del autor que se configura por las características que se describen en el tipo penal.

Ahora bien, lo que caracteriza a los delitos de infracción de deber es que son delitos en los cuales el autor quebranta deberes extrapenales, no se trata entonces de la infracción de cualquier deber, sino de deberes con características específicas, por lo que, solo el sujeto que tiene determinadas atribuciones podría configurarse como autor de esta clase de delitos ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. El deber que constituye el componente de lesión jurídica en estos tipos penales no es el deber genérico del que emana toda norma, se trata por el contrario de un deber extrapenal que no alcanza a todo interviniente, sino a los sujetos que tienen una determinada posición respecto de la inviolabilidad del bien jurídico (Roxin, 2000).

Por esta razón, a esta clase de deberes se los concibe como deberes que están ante-puestos en el plano lógico a la norma y que por lo general se originan en otras ramas jurídicas; por ejemplo, de esta categoría se desprenden los deberes jurídico-públicos de los funcionarios, los mandatos de sigilo en ciertas profesiones o estados y las obligaciones jurídico-civiles de satisfacer de alimentos o de no quebrantar la lealtad, por tanto, el obligado sobresale entre los demás cooperadores por una especial relación con el contenido de injusto del hecho y porque el legislador los considera como figura central del suceso de la acción, como autores, debido a esta obligación ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Esta construcción encontró posiciones a favor y en contra, pero es innegable que se presentó como una alternativa novedosa para la valoración de los criterios convencionales de autoría por dominio del hecho, mismos que, como se evidencia en ciertos casos se mostraban insuficientes al momento de establecer la autoría.

Desde un prisma diferente, ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. también hizo un análisis profundo sobre el tema denominándolos como delitos de responsabilidad por organización a los cuales les corresponde la infracción de un deber negativo, mientras los “deberes positivos” son el andamiaje para la fundamentación de los delitos de infracción de deber. Este mismo autor establece que en los primeros se infringe un deber de abstención (deber negativo); es decir, inhibirse de realizar un determinado hecho, mientras que en los segundos se vulnerarían deberes de actuación (deberes positivos), por lo que, no cualquiera puede ser autor de un delito de infracción de deber, sino solo ciertas personas que por la vinculación a una institución positiva de actuación tienen deberes especiales. 

En cuanto a los delitos de responsabilidad por organización ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. señala que podrían ser ejecutados por cualquiera sujeto sin la exigencia del cumplimiento de una cualidad específica; por ejemplo en un delito de lesiones, la abstención de lesionar a otro es el parámetro mínimo que se puede exigir a una persona que vive en sociedad. En síntesis, para Jakobs en los delitos de responsabilidad por organización se quebrantan órdenes de abstención, prohibiciones de realizar ciertas conductas, mientras que, en los delitos de infracción de deber se viola el deber de realizar ciertas actuaciones en favor de otro.

Estos dos autores se han caracterizado por tener claras diferencias respecto de los conceptos dogmáticos, sin embargo coinciden en su interés por tratar esta clase de autoría de los delitos por infracción de deber, con el objetivo de establecer criterios sobre de la autoría y participación, pues este sin duda es el punto más álgido de discusión cuando son varios los intervinientes en el hecho, dentro del cual uno de los sujetos no cumple con los requisitos que exige esta clase de delitos.

 

Desarrollo del fundamento histórico-teórico de la autoría para la concurrencia de la posición denominada como autoría por infracción de deber

Si por algo se caracteriza la dogmática penal es por tener giros en sus conceptos lo que da lugar a la proposición de diversas teorías a lo largo del tiempo que son acogidas muchas veces por el orden jurisprudencial de cada Estado, al clarificar dudas y plantear soluciones a los problemas que se originan a medida que transcurre el tiempo. Por ello, cada una de las teorías que surgen no solo en el ámbito de la autoría, sino en todo lo relativo a los elementos de las categorías dogmáticas, son desarrolladas con el fin de cubrir vacíos en las que determinadas tesis no llegan a explicar adecuadamente o que muestran dificultad en el aspecto lógico. En todo caso, no es posible un análisis sobre el papel de la autoría en los delitos de infracción de deber sin antes realizar una breve exposición del contexto histórico y a los antecedentes que motivaron el surgimiento de esta nueva categoría.

Como se mencionó en líneas precedentes, el origen de la idea de una teoría para fundamentar la autoría por infracción de deber fue planteada por Roxin (1963) como consecuencia del análisis de diversos tipos penales en los cuales no era suficiente el concepto de dominio del hecho para fundamentar la autoría del sujeto que poseía la cualidad exigida por el tipo penal, pero no era quien realizaba el tipo objetivo y quien poseía el dominio del hecho, y más aún, los problemas estructurales que eran generados por esta clase de delitos para el análisis de las diversas formas de participación.

En este sentido, en el Derecho penal no solo puede ser responsable la persona que comete el delito de forma directa, también se puede establecer responsabilidad de un acontecimiento delictivo a las personas que actúan como intervinientes a pesar de no realizar de forma directa el injusto penal. En los supuestos en los que se genera un resultado lesivo producto de la interposición de varias personas, la dogmática lo abarca desde las formas de autoría o participación según las actuaciones de cada individuo.

Junto a la forma de autoría directa, según ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. también existen otras formas de autoría dentro de las cuales está la coautoría y la autoría mediata atendiendo a la dogmática; en el primer tipo intervienen varias personas las cuales tienen una división de funciones y su aporte es esencial para la realización del delito; en el segundo caso, se tiene como presupuesto el que una persona comete un delito instrumentalizando a otra. Por otro lado, aquellos sujetos que intervienen no de forma directa, pero si cooperativa o inductiva para la realización de un acontecimiento delictivo, la doctrina los estudia desde las diferentes formas de participación.

Atendiendo a los señalamientos anteriores sobre las diversas formas de autoría o participación, es evidente que un acontecimiento delictivo puede ser realizado por una persona o por varias personas que realizan el delito o ayudan a realizarlo; por ello, es de suma importancia establecer un contenido conceptual y limitante que caracterice a cada una de las formas de intervención, puesto que, de no hacerlo, se sancionaría de manera indistinta, quebrantando de forma directa el concepto restrictivo de la autoría y el principio de culpabilidad ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

La necesidad de establecer de forma adecuada la pena a un individuo, se origina con el análisis del principio de culpabilidad que se constituye como límite al establecer una pena a un sujeto por un delito ajeno o que se castiguen ideologías o personalidades del autor, estos parámetros la doctrina los denomina personalidad de pena y responsabilidad del hecho. Como se ha mencionado en líneas precedentes, un hecho punible puede ser realizado por una o varias personas, por lo que se debe construir una diferenciación entre autores y partícipes, para de esta forma establecer penas diferentes, que sean proporcionales a la importancia del aporte en la realización de un delito¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. 

Respecto de la determinación de los niveles de intervención en una conducta punible, la doctrina ha desarrollado tres conceptos de autor, estos son: el concepto unitario de autor, que establece como autores a todos los que intervienen ya sea de forma directa o con meros aportes para la realización del tipo, mismo que ha sido bastante criticado por la dogmática. El concepto extensivo de autor, en el que se distingue las distintas formas de colaboración, pero se establece una pena de autoría a todos los intervinientes¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Por último, el concepto restrictivo de autor, que distingue entre autores y partícipes, donde se sostiene que es posible imponer una pena a otras personas que no sean autoras del delito al considerar la responsabilidad de estos intervinientes como accesoria a la de los autores¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., siendo este último concepto con mayor fuerza aceptado por la doctrina y por el que se decanta el Código Orgánico Integral Penal del Ecuador.

Con este antecedente, se puede afirmar que el fundamento del injusto no puede ser el mismo en el autor que en el partícipe, el problema surge al momento de determinar las razones por las cuales se extiende la punibilidad hacia los partícipes, por estos motivos de ha desarrollado en el ámbito científico penal, diversas teorías que otorguen fundamentos lógicos en este tema¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

Teorías, subjetivas, objetivas y objetivo-materiales de la autoría

Como forma de resolver las dudas sobre las formas de intervención se desarrollaron teorías dogmáticas, tanto de carácter subjetivo, objetivo y objetivo materialista. Desde el punto de vista subjetivo, una de las primeras teorías que han surgido fue la llamada teoría de la equivalencia, según la cual todas las condiciones son necesarias para un resultado y son tomadas como causas; partiendo de ello, se puede afirmar que no es posible diferenciar a la autoría y la participación porque todas las intervenciones así sean mínimas serán consideradas esenciales para el resultado¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. De manera clara, esto es absurdo pues se extendería la causalidad a espacios irracionales¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.; por este motivo en su momento la dogmática buscó un criterio de carácter subjetivo para la diferenciación de la autoría y la participación.

Para las teorías subjetivas se hace habitual la delimitación entre autores y partícipes debido a que se alejan de los argumentos objetivos externos y el criterio de responsabilidad lo fundamentan en cuestiones psíquicas como la voluntad, la intención, motivos o actitudes del partícipe¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Además, se califica como autor al sujeto según la posición subjetiva con la que actúe con ánimo de autor (animus auctoris), y partícipe el que lo haga con ánimo de partícipe (animus socii)¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Es importante señalar que, esta posición de carácter subjetivo, cada vez tuvo menos apoyo por parte de la dogmática, ya que los autores que en su momento apoyaron esta teoría poco a poco fueron adhiriéndose a la teoría del dominio del hecho¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

Dentro de esta teoría subjetiva, ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. existen dos vertientes, la teoría subjetiva del dolo y la teoría subjetiva del interés. Como idea común entre los diversos criterios que es el animus auctoris lo que caracteriza al autor, es decir, aquella voluntad autónoma independiente que tiene el sujeto, mientras que el partícipe tiene una voluntad dependiente y subordinada al autor. Además se identifican como criterio distintivo, dos tipos de voluntades, la del autor y la del partícipe, determinando al autor en grado de supremacía respecto del partícipe ya que la voluntad del partícipe quedará ligada de manera estricta a la decisión que el autor tome sobre el hecho¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. En síntesis, el autor no reconoce otra voluntad superior a la suya, mientras que el partícipe deja a criterio del autor si el hecho llegará o no a su consumación¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

Otra de las teorías subjetivas de la autoría es la denominada teoría del interés, que tiene como base lo desarrollado por Feuerbach¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. quien considera que al igual que la teoría subjetiva del dolo, el autor debe tener el animus auctoris, pero se añade que para ser autor debe considerarse que este persigue un interés propio en el hecho, mientras que el partícipe tiene su animus socii, es decir, que no tiene un interés ajeno al del autor¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., es decir, no tiene un interés propio en el hecho.

Las teorías subjetivas, tanto la del dolo como la del interés, tuvieron críticas importantes por su alto grado de subjetividad y complejidad que encierra la valoración de elementos subjetivos como la voluntad. Así, respecto de la teoría del dolo, se argumenta que es dificultoso saber cuándo un sujeto subordina su voluntad a la de otra persona. Respecto de la teoría del interés, la crítica se plantea cuando el sujeto actúa de manera responsable y libre, sólo y de propia mano, pero en su ser interno siente que su voluntad está subordinada a otra persona, en este caso no se puede explicar con claridad cómo un sujeto que actúa solo puede subordinar su voluntad a la de otro¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Una tercera crítica radica en que no se puede explicar como un sujeto puede actuar con una finalidad delictiva sin ningún tipo de interés, pues lo hará al menos con un interés para favorecer a un tercero, aún en los casos que se actúa por amenaza, pues en estos supuestos existe el interés de evitar una lesión. Con lo analizado se puede establecer que lo más inconsistente de la presente teoría es que en ciertos casos, en un delito que el sujeto actúa de propia mano, este puede de manera exclusiva ser considerado cómplice de la producción de un resultado lesivo¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

Por último se considera que tomando en cuenta lo señalado respecto a las críticas de las teorías del dolo y del interés, de manera irrefragable se debe acudir a criterios objetivos ante la imposibilidad de plantear una diferenciación entre autores y partícipes bajo el criterio de la voluntad, ya que podría darse la posibilidad en un hecho concreto que el propio autor desde su interior sea el que decide su intervención como tan solo un partícipe, aun cuando resulte evidente que el hecho fue realizado con características de un autor¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Sumado a lo anterior se tiene a que los criterios subjetivos conllevan problemas político-criminales ya que se corre el riesgo de responder penalmente por el merecimiento de pena y más no por el hecho concreto realizado¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

A pesar de que hasta hoy la jurisprudencia alemana mantiene esta doctrina subjetiva de la intervención delictiva, de boca hacia afuera, para fundamentar las decisiones emblemáticas que fueron dadas con base en esta teoría, la misma en la actualidad es inservible, pues un Derecho Penal de acto, determina que no se puede establecer criterios de autoría o participación considerando sólo el querer subjetivo, sobre todo si valora presupuestos como la extorsión o la estafa de grupos organizados en donde el sujeto puede ser autor a pesar de no actuar con interés propio sino en respuesta a un interés ajeno¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

Por otra parte, existen teorías objetivo-formal de la autoría, según el cual se considera autor a aquel que ejecuta ya de forma parcial o total la acción descrita en los tipos penales de la parte especial ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. En un sentido más descriptivo, en la teoría objetivo-formal, autor es aquella persona cuya acción u omisión puede ser directa e inmediatamente incluible en la descripción del tipo penal correspondiente¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Esta teoría considera que para ser autor del hecho típico basta con la realización de alguna acción¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. En España se ha desarrollado una variante de esta teoría, fundamentando que la autoría se deriva de los tipos penales de la Parte Especial ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. De manera más concreta, autor es quien realiza una conducta anti-jurídica y culpable, por sí mismo o a través de otra persona, el hecho punible descrito en el correspondiente tipo penal¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Por el contrario, será partícipe aquel sujeto cuya actividad no se incluya dentro de la descripción típica y que realice una contribución causal de menor importancia¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

 Según esta perspectiva, la acción del autor se configura como la más reprochable y la merecedora de una sanción penal, por ser la expresión de mayor lesividad respecto de un bien jurídico¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Este mayor nivel de reprochabilidad se valora debido al carácter autónomo del accionar del autor, escenario en el que su conducta se configura como elemento principal del ataque a la prohibición o mandato (delito omisivo) contenido en la norma penal¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

Se plantea que el verdadero contenido de la teoría objetivo-formal se puede apreciar en la coautoría, pues coautor es todo aquel que realiza alguna acción ejecutiva, o el que realiza una parte de la acción ejecutiva¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.; sin embargo, este supuesto no es suficiente para explicar casos específicos de autoría, como el del "jefe de la banda", el cual cumple una división de trabajo, pero no interviene en los actos ejecutivos¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

Ahora bien, se plantearon varias críticas a esta teoría, en cuanto a la dificultad de poder plantear qué acciones se configuran como actos ejecutivos de los actos preparatorios, pues la idea de acciones ejecutivas no fundamenta por completo la cuestión de la autoría, pues puede haber acciones ejecutivas que no se configuran como típicas¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Por otro lado, la crítica se fundamenta en la insuficiencia para explicar la autoría mediata, pues la característica de esta es que el autor mediato no realiza ningún acto ejecutivo (Roxin, 2000).

En lo que concierne al tema central del presente ensayo, esto es la autoría por infracción de deber, esta teoría se muestra muy inconsistente, pues en los casos habituales de infracción de deber que han causado dificultad en la doctrina, en estricto sentido, en los supuestos en que el sujeto que infringe el deber que es considerado como autor, puede ser que no intervenga en los actos ejecutivos; es decir, que no cumpla con la descripción del tipo respecto de la realización de una acción ejecutiva, pero sí que incumpla el deber que lo ubica como autor. Por estas razones, la doctrina sigue en el desarrollo de posiciones que subsanen estos vacíos, lo que será analizado en líneas posteriores.

Por último, existen teorías objetivo-materiales, según la cual es autor aquella persona que con su actuar demuestra mayor peligrosidad en el hecho delictivo respecto del bien jurídico protegido, mientras que, la actuación del partícipe demuestra menor peligro¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., o a su vez, se toma en cuenta el nivel de intensidad de la relación causal, es decir, será autor quien coloca la causa y partícipe quien pone la condición¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Según este criterio se han desarrollado diversas teorías como la teoría de la simultaneidad, la teoría de la causalidad física y psíquica, la teoría de la necesidad y la teoría de la supremacía del autor.

La teoría de la simultaneidad plantea un aporte sustancial dentro de la teoría del delito, pues no solo permite establecer las diferentes características de los intervinientes en la fase ejecutiva del delito, sino que plantea criterios de diferenciación entre los autores y las diversas formas de participación¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Esta teoría distingue entre las fases de la intervención de los partícipes, respecto del ámbito previo, simultáneo y posterior a la realización del hecho delictivo, debido a que dependerá del momento de intervención y de la peligrosidad de la acción del partícipe para ser considerado como inductor, cooperador o cómplice(Roxin, 2000). 

La teoría de la causalidad física y psíquica también marca una diferencia entre los autores y partícipes, sea en función de una cadena de hechos causales hasta la realización del resultado o como acciones independientes entre los intervinientes; es decir, la distinción entre autor y partícipe no radica en la importancia causal de los intervinientes, sino en la dirección que se haya tenido en esa causalidad, de manera que se considera la conducta del interviniente y el resultado con una relación directa¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Para esta teoría, compete en la decisión del autor si el hecho generado conduce al resultado, donde se sitúa al autor en una posición central con la que se desplaza a los demás intervinientes donde solo él puede influir en el resultado, mientras que, el participe actúa con conciencia de no ser el que producirá de forma directa ese resultado¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

Respecto de la teoría de la necesidad, se debe decir que, desde la época de Feuerbach, se planteó la idea de que la persona que realiza una aportación imprescindible al hecho generador del resultado, o a su vez, de forma intencional suprima los obstáculos para su concreción, habría que equiparar este comportamiento con el del autor físico de un hecho¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Esta teoría, servirá a la larga para realizar una distinción entre la coautoría y una simple participación.

Una última teoría inmersa en la teoría objetivo-material es la teoría de supremacía del autor, según la cual se parte de la idea de considerar las circunstancias del caso en concreto para determinar si existe o no supremacía entre los intervinientes, o lo que se conoce como relación de equivalencia o coordinación (Roxin, 2000). Para ser más claro en la explicación, según esta posición doctrinaria es importante reconocer las circunstancias de cada caso en específico para poder establecer si una persona está en un nivel superior respecto de otra, o en un estado de inferioridad o incluso igualdad respecto de la realización del hecho¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Por lo tanto, autor es el dominante de la situación global, coautor es aquel que toma parte con otro u otros para que de forma coordinada lesionar un bien jurídico, y el cómplice como partícipe es la persona que con su actuar contribuye al hecho, pero de forma subordinada a la del autor o coautores¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

Teoría del dominio del hecho

Es evidente que los problemas sobre la autoría se reflejarían dado al alto grado de carga subjetiva u objetiva que contenían las teorías antes desarrolladas, por lo que fue necesario dentro del plano dogmático y práctico desarrollar una nueva alternativa que explique con mayor precisión la autoría y la participación. De esta manera aparece la teoría del dominio del hecho que tomaba en cuenta tanto el plano subjetivo, es decir, la voluntad del interviniente, así como también el plano objetivo del hecho, dicho en otras palabras, el aporte exterior del sujeto¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

Según esta teoría lo decisivo es la realidad objetiva de que el hecho haya sido obra del autor que dependerá de momentos subjetivos en concreción con el dominio final del hecho¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Para esta postura, es autor quien, mediante una conducción consciente del fin del acontecer causal en dirección al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo. Por ello, el señor del hecho es aquel que lo realiza de forma final debido a su voluntad y es lo que configura al dominio final del hecho como la característica esencial del autor¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

Respecto de la participación Welzel, expresa que no es necesario para los partícipes tener un dominio sobre el hecho típico que tiene el autor, sino que ellos poseen un dominio exclusivo sobre sus actos de participación más no del resultado final¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Esto es un criterio acertado al momento de diferenciar las actuaciones de autores y partícipes, pues se parte de fundamentos subjetivos y de cuestiones objetivas externas, no se centra solo en el plano de lo subjetivo lo que era la deficiencia en las teorías subjetivas.

Partiendo de la misma idea de la teoría final de acción, ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., desarrolla la teoría del dominio del hecho, pero se centran de forma primordial en el coautor. Así, afirma que el dominio del hecho es tener en las manos de manera dolosa las riendas del acontecimiento típico; sin embargo, este dominio lo tiene todo cooperador que se encuentra en una situación real y a la vez consciente, de dejar correr, detener o interrumpir con su comportamiento la realización del tipo, ya que todas las formas de participación se caracterizan frente a la autoría por la circunstancia de faltar a los partícipes el dominio sobre el hecho para la realización total del resultado.

Tras los estudios de varios autores sobre esta teoría corresponde referirse a la formulación de la teoría del dominio del hecho, muy difundida y propuesta por Roxin en la cual se concibe al autor como figura central del proceso de actuación¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Sin embargo para este autor, el concepto de autoría no queda reducido sólo al sujeto que realiza el acto de propia mano, sino que abarca a los sujetos que dominan el acontecer típico; es decir, quien actúa teniendo el dominio del hecho desarrollará la conducta que contiene el tipo ya que dentro del análisis de la participación en un hecho delictivo, lo decisivo es la estructuración del transcurso del suceso dirigido hacia un resultado (Roxin, 2000), desde esta perspectiva se fundamenta la autoría para las diferentes clases de autores que en cierto caso no pueden cometer el suceso de propia mano pero tienen su voluntad y su dominio dirigido hacia la concreción de un resultado específico.

En líneas generales, dentro de esta teoría se puede definir como autor al sujeto que domina poniendo fin a la realización del hecho delictivo, es decir, quien dirige el curso o la realización delictiva, decidiendo el sí y el cómo de la producción del delito¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

Del surgimiento de la categoría de delito por infracción de deber en sentido diferenciador de las teorías sobre la autoría

Como se ha expuesto en apartados anteriores, es innegable que la dogmática penal evoluciona a medida que se presentan nuevas interrogantes respecto de la teoría del delito, más aún en materia de autoría que, en concordancia con la mayoría de los autores, es uno de los temas más discutidos en materia penal.

En este sentido, en un plano donde la autoría era explicada a través de varias teorías con más seguidores respecto de la teoría del dominio del hecho, surgió de la mano de Roxin el desarrollo paralelo de la teoría de la autoría por infracción de deber. Como era de esperarse, la inclusión de esta nueva categorización en un espacio donde prevalecía el concepto del dominio del hecho generó una fuerte discusión en el plano dogmático¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. La presencia de este nuevo concepto requirió de alguna manera un examen a la cuestión relativa a la autoría puesto que el dominio del hecho, como criterio no era suficiente para resolver problemáticas relativas a la autoría en hechos donde la autoría no podía ser explicada mediante el dominio del hecho¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

A partir de estas consideraciones, una parte de la doctrina en la actualidad clasifica a los hechos punibles en delitos de dominio y delitos de infracción de deber, se determina entonces de forma esencial que los delitos de infracción de deber solo pueden ser cometidos por portadores de deberes especiales. Por ello en esta categoría de delitos se establece que solo los que sean portadores de estos deberes pueden ser autores mientras que los demás intervinientes que no poseen ese deber son partícipes¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

Esto no sucede en los delitos de dominio, pues en esta categoría el criterio determinante es el dominio del hecho, donde el sujeto que lo ostente es autor con sus distinciones respecto de las formas de autoría, pues en la coautoría existe un dominio funcional por división de funciones sobre el hecho y en la autoría mediata es necesario que se instrumentalice al sujeto de adelante. El que no posee tal dominio resulta ser un mero partícipe. Respecto de este criterio existen críticas al dominio funcional del hecho, pues no es en verdad apto para explicar la coautoría. Además, supone un dominio negativo y con ello, una ampliación del tipo que contradice un concepto restrictivo de autor¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

Por lo expuesto se puede considerar que existen tipos penales que no precisan un dominio del hecho para su realización, tipos penales cuyo núcleo lo conforma la posición del autor respecto de un deber. Es decir, tipos penales que son analizables solo desde la esfera de la infracción de un deber especial del actuante como en los delitos cuyos protagonistas son los funcionarios públicos, en los cuales no solo es la mera calidad de funcionario ni el dominio fáctico de sus acciones en la situación típica lo que los convierten en autor sino la infracción del deber que se genera por su cualidad de funcionario, por esta razón, el obligado es siempre autor de forma independiente del dominio que ostente en el hecho (Roxin, 2000).

La categoría denominada como delitos de infracción de deber

La teoría del dominio del hecho no tuvo como finalidad constituirse como criterio universal para determinar la autoría, por ello se veía obligada a reconocer límites en los delitos especiales donde trató de explicar sus deficiencias a través de presupuestos normativos, por lo tanto, esto dio carta abierta para considerar la posibilidad que en ciertos preceptos penales era necesario recurrir a otros criterios (Roxin, 2000).

Con el surgimiento de la nueva categoría de delito de infracción de deber, se plantea en ciertos casos una excepción a la teoría del dominio del hecho; así como las teorías subjetivas, objetivo formales y objetivo materiales presentaron en su momento serias objeciones e inconsistencias y en consecuencia dieron lugar al aparecimiento de la teoría del dominio del hecho, de la misma manera esta teoría presento ciertos vacíos en casos específicos para fundamentar de forma lógica un criterio de autoría.

Producto de ello, la nueva categoría de infracción de deber se ha ido posicionando en el aspecto dogmático, sin embargo, es preciso decir que esta categoría tiene dos exponentes relevantes que tienen diferencias sustanciales en la concepción de esta, el uno es Roxin que fue quien dio origen a esta nueva categoría de delitos y Jakobs que la ha desarrollado hasta el punto de intentar extenderla a la mayoría de los tipos penales, lo cual es un planteamiento equivocado. Por ello es preciso analizar las posiciones de cada uno de estos autores.

Posición de Roxin en los delitos de infracción de deber

Uno de los principales representantes de esta teoría fue Roxin(1963) el cual distingue entre delitos de dominio del hecho y los delitos de infracción de deber a partir del planteamiento de un supuesto en el que existen funcionarios públicos y particulares¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Se puede establecer el supuesto en el que un funcionario público induce a un particular a destrozar unos documentos que se encontraban a cargo del funcionario; en este presupuesto el sujeto que realiza la inducción no tiene el dominio del hecho respecto de la destrucción de los documentos porque él no realiza en sí la destrucción de los mismos, empero, el particular que destruye la documentación no puede ser autor del delito que envuelve al funcionario, pues no cumple la cualidad exigida por el tipo penal respecto del ámbito normativo que envuelve al sujeto activo de esta conducta.

Con esta reflexión, se afirma que solo el denominado intraneus, puede ser autor de delitos de funcionarios, pero que no es la condición de funcionario lo que en sí misma convierte al sujeto en autor del delito, sino que es el deber extrapenal que le obliga a proteger el adecuado desenvolvimiento de la administración pública a través de su comportamiento lo que fundamenta su autoría (Roxin, 2000).

Como se mencionó en apartados anteriores, lo que fundamenta la autoría en esta clase de delitos es la infracción a un deber especial extrapenal(Roxin, 2000); es decir, no se alude al deber que surge de la norma penal respecto de la prohibición o mandato cuya consecuencia es la sanción prevista en el tipo, pues este deber contiene todo tipo penal, lo importante en el aspecto de la autoría es la infracción a ese deber extrapenal que se forma a través de las instituciones del Derecho.

Estos deberes están ante-puestos a la norma penal, se originan en otras ramas del Derecho (Roxin, 2000) pero no debe descuidarse al precepto penal en sentido general pues todos los tipos penales contienen deberes de obediencia respecto del cumplimiento de un mandato o la abstención de una prohibición, sin embargo, en los delitos de infracción de deber el autor infringe un deber especialísimo que le incumbe derivado de su posición en el ordenamiento jurídico de un Estado de derechos¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

Cabe decir que, Roxin establece al dominio del hecho como piedra angular para la explicación de la autoría, pero respecto de los delitos de infracción de deber considera que el dominio no es predominante para explicar la autoría. Establece que se debe descartar de manera absoluta la idea del dominio del hecho partiendo del siguiente supuesto: un Administrador de un determinado patrimonio pide desde América a un extraneus ubicado en Europa que desaparezca el dinero, el agente ubicado en Europa no podría ser responsable de administración desleal, es decir, no podría ser responsable de causar un perjuicio patrimonial respecto del dinero puesto a cargo del Administrador porque le falta el deber que lo obliga de manera directa al sujeto que debe resguardar el patrimonio (deber de lealtad), y el Administrador tampoco podría responder por falta de dominio del hecho en la realización de la desaparición del dinero; en este caso el Administrador podría ser inculpado por la administración desleal pero para que sea así, debe eliminarse por completo la idea del dominio del hecho¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.; de esta manera en los delitos de infracción de deber, la forma externa de intervención en el hecho objetivo material de la realización de la conducta ejecutiva es irrelevante (Roxin, 2000)

Posición de Jakobs en los delitos de infracción de deber

Es ineludible analizar el enfoque que plantea la escuela jakobsiana sobre este apartado. En primer lugar, el sistema de la teoría del delito que plantea Jakobs se aparta de la propuesta tradicional. Para Jakobs el punto de partida es el sistema normativo del Derecho Penal que, en su entender, da origen a dos sub-sistemas dogmáticos, los delitos de responsabilidad por organización y los delitos de responsabilidad por incumplimiento de deberes especiales, por lo que en materia de autoría se trata de establecer a qué grupo de delitos pertenece el suceso¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

Jakobs establece que la determinación de la autoría y la participación se deben comprobar sobre las relaciones que se encuentran las responsabilidades de los intervinientes en el hecho. De esta manera, establece que la responsabilidad en la mayoría de los delitos se da por los actos organizativos del titular que pertenece a un espacio de organización, entendiendo a la propia organización como el dominio del hecho. Por ello, existen regulaciones de la responsabilidad en virtud de la organización en los delitos de dominio. Respecto de la categoría de delitos por infracción de deber, el autor mencionado fundamenta la responsabilidad en la lesión de un deber asegurando que afecta sólo a quien es titular de un determinado estatus, en consecuencia, las personas no obligadas por tal deber pueden ser a lo sumo partícipes en el hecho¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

Con el fin de entender los conceptos antes señalados, debido a que no son manejados por dogmática tradicional, es necesario realizar un breve recuento de los criterios del sistema funcional jakobsiano que permite la comprensión de los delitos por infracción de deber. Jakobs concibe que la responsabilidad está basada en dos fuentes, la responsabilidad por la propia organización que se deriva de los deberes generales de actuación que cada persona tiene sin distinción. Estos deberes consisten en “no dañar” a los demás miembros de la organización, por lo que, en un sentido general, son de obligatorio cumplimiento para todos; deberes que el autor alemán denomina deberes negativos (instituciones negativas)¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

El criterio para los delitos de infracción de deber no se estructura desde el deber negativo o institución negativa de “no dañar”; al contrario, en la autoría por infracción de deber se construye desde las instituciones positivas, que son formas de relaciones permanentes y reconocidas por el orden jurídico, las cuales poseen personas en sentido particular con el objetivo de crear relaciones de apoyo y solidaridad dentro de la sociedad¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

Desde esta concepción, la calidad de autor se configura por la obligación especial de un deber de actuar u omitir que tiene el sujeto, ahora bien, en palabras de Jakobs, todas las personas en sociedad desempeñan un rol, asociado a ciertos derechos y deberes jurídicos¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Sobre este particular divide entre roles de carácter general (deberes negativos) y roles especiales partiendo de que existen ciertos deberes que conciernen sólo a determinadas personas; así como existen deberes que incumben a todos por el solo hecho de ser persona y tener un vínculo general con la norma que regula la sociedad¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

En los casos de infracción de deber, de forma independiente al hecho, existe una relación entre el autor y el bien, esta relación crea límites y está preformada a la norma. Para este autor, la relación normativa entre autor y bien no solo se regula de modo negativo por la obligación que tienen todos los ciudadanos de no dañar, sino, desde un aspecto positivo por medio de un estatus particular que tiene el autor respecto de la protección del bien¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

Para Jakobs a los delitos de infracción de deber se los vincula con los deberes positivos y concibe que la autoría en esta categoría se la puede explicar desde el deber institucional que posee una determinada persona; ese deber la hace responsable de la defensa del bien jurídico, es decir, el sujeto está obligado a actuar a favor del bien cuando sea necesario su conservación¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., pero no desde la perspectiva de la relevancia a la existencia del bien jurídico, sino al rol que desempeña el sujeto y relación con la infracción del deber de un determinado agente. Por ello, se debe destacar que también ha denominado a esta clase de infracciones penales como delitos de responsabilidad institucional por la estrecha relación que hay con las instituciones positivas¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

Lo que para Jakobs caracteriza esta clase de delitos es el rol especial que cumple determinada persona en donde se asocia los deberes de ayuda o solidaridad, derivados de las instituciones positivas a ciertas personas en la sociedad, cuestión que va más allá de un mero no causar daño. Entonces, las instituciones positivas no se limitarán a la no lesión, sino a garantizar la expectativa de ayuda positiva, por lo que el rol no es general sino especial¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

Por otro lado, Jakobs concuerda con la posición de Roxin en que los delitos de infracción de deber pueden ser realizados mediante la acción o la omisión, pues el modo de la producción del hecho es irrelevante; en concreto, se determina que toda norma jurídica es quebrantable desde la acción u omisión, en otras palabras, no existe diferencia entre los mandatos o prohibiciones emanadas por la norma penal y por ello, carece de un valor significativo el análisis de la modalidad de conducta respecto de los criterios de autoría en los delitos de infracción de deber pues se puede infringir el mismo mediante una conducta activa o pasiva¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

La última característica que se da en los delitos de infracción de deber es en cuanto a la autoría en el suceso. Según esta concepción, la irrelevancia no solo es relativa a las modalidades de conducta realizadas, sino que lo esencial no es la organización del sujeto (dominio del hecho), sino la expectativa defraudada, es decir, el deber infringido por el obligado. Independientemente de su aportación al suceso, siempre éste tendrá la condición de autor, el factor preponderante es la relación directa que el sujeto tiene con el deber positivo¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.. Se entiende entonces que el obligado especial tiene un deber personalísimo que solo puede ser quebrantado por el sujeto, incluso en los casos en que el ciudadano obligado infringe su deber mediante la realización de una prohibición o la abstención de realizar el mandato mediante una colaboración¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

 

Conclusiones

Partiendo de lo desarrollado anteriormente, a manera de conclusión puede evidenciarse la existencia de diferencias entre el pensamiento de Roxin y Jacobs en relación a los delitos de infracción del deber. En este sentido, Roxin clasifica a los delitos como de dominio y de infracción de deber, o en el lenguaje jakobsiano, en delitos de organización y delitos de responsabilidad institucional. Los dos autores concuerdan respecto de que en la categoría de delitos de infracción de deber, justo lo que fundamenta la responsabilidad del sujeto es la infracción del mismo y no el modo de realización de la conducta; se debe manifestar que este es el punto en el que los dos autores coinciden para después plantear sus matices y diferencias a partir de esa idea.

Los fundamentos de cada uno responden a razonamientos diferentes y es en el desarrollo teórico que difieren las dos posturas. Para Roxin los delitos de infracción de deber son aquellos en los que el tipo penal requiere que exista una lesión de un deber extrapenal, es decir, para este autor, lo que determina que un delito sea de infracción de deber es que ese deber que obliga al sujeto respecto de la protección de un bien jurídico esté inmerso en la estructura del tipo.  Para Jakobs no es la estructura del tipo lo que fundamenta que un delito sea de infracción de deber, sino el origen institucional del deber que posee el sujeto y que infringiéndolo lesiona la vigencia de la norma. Para este autor, los sujetos están sometidos a instituciones que surgen por el Derecho; por tanto, el sujeto se somete a una institución negativa o positiva y en el segundo caso está en la obligación de proteger el bien jurídico derivado del deber que emana una institución.

La diferencia radical entre los dos autores es en sentido limitativo a la infracción de deber como fundamento para una clasificación estricta de los delitos, pues Jakobs amplía la calificación de los delitos de infracción de deber por encima de las características del tipo (con ello también extiende la delimitación en los criterios de autoría y participación), abarcando todos los casos en los que concurra un deber institucional o en los que el autor sea un obligado especial

 

Referencias

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