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La adopci�n de ni�os, ni�as y adolescentes con discapacidad, como protecci�n de grupos de atenci�n prioritaria

 

The adoption of children and adolescents with disabilities, as protection of priority attention groups

 

Ado��o de crian�as e adolescentes com defici�ncia, como prote��o de grupos de aten��o priorit�rios

 

Mar�a Esther Inga-Vi��n ^I

maria.inga@psg.ucacue.edu.ec

https://orcid.org/0000-0002-5461-2075

 

David Sebasti�n V�zquez-Ram�rez ^II ���

david.vazquezc@ucacue.edu.ec

https://orcid.org/0000-0002-7430-0351

 

Correspondencia: maria.inga@psg.ucacue.edu.ec

 

 

Ciencias t�cnicas aplicadas ���

Art�culo de investigaci�n

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*Recibido: 05 de julio de 2020 *Aceptado: 20 de agosto 2020 * Publicado: 07 de septiembre de 2020

 

 

 

       I.            Abogada, estudiante de la Maestr�a en Derecho Constitucional con Menci�n en Derecho Procesal Constitucional, Jefatura de Posgrados, Universidad Cat�lica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.

    II.            Docente de la Maestr�a en Derecho Constitucional con Menci�n en Derecho Procesal Constitucional, Jefatura de Posgrados, Universidad Cat�lica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.

Resumen

En el presente art�culo de investigaci�n se realiz� un an�lisis a la adopci�n prioritaria de ni�os, ni�as y adolescentes con discapacidad como mecanismo de protecci�n a sus derechos. Adem�s, se ha logrado constatar que la regulaci�n de la adopci�n en el C�digo de la Ni�ez y Adolescencia necesita de la inmediata intervenci�n para la inclusi�n de la adopci�n prioritaria, por parte del ente correspondiente, para de esta manera establecer el mecanismo efectivo para la protecci�n de los derechos de los ni�os ni�as y adolescentes con discapacidad. Este estudio se realiz� en base a la metodolog�a de la modalidad de car�cter no experimental, con un enfoque mixto que consiste en un proceso que recolecta y analiza datos cuantitativos y cualitativos. En relaci�n al enfoque cualitativo se analiz� la normativa nacional e internacional vigente relativa al problema que se desarrolla en este estudio; y, respecto el enfoque cuantitativo se utiliz� para la aplicaci�n de encuestas aleatorias a profesionales del derecho. Con esta metodolog�a aplicada se ha obtuvo los datos necesarios para el desarrollo de esta investigaci�n, con fundamento legal constitucional.

Palabras Claves: Adopci�n prioritaria; inter�s superior del menor; discapacidad; orfandad-derecho de la ni�ez y adolescencia

 

Abstract

In this research article, an analysis was made of the priority adoption of children and adolescents with disabilities as a mechanism to protect their rights. In addition, it has been verified that the regulation of adoption in the Childhood and Adolescence Code requires immediate intervention for the inclusion of priority adoption, by the corresponding entity, in order to establish the effective mechanism for the protection of the rights of children and adolescents with disabilities. This study was carried out based on the methodology of the non-experimental modality, with a mixed approach that consists of a process that collects and analyzes quantitative and qualitative data. In relation to the qualitative approach, the current national and international regulations regarding the problem developed in this study were analyzed; and, regarding the quantitative approach, it was used for the application of random surveys to legal professionals. With this applied methodology, the necessary data for the development of this research has been obtained, with a constitutional legal basis.

Keywords: Priority adoption; best interests of the minor; disability; orphanhood-right of childhood and adolescence

 

Resumo

Neste artigo de pesquisa, foi feita uma an�lise sobre a ado��o priorit�ria de crian�as e adolescentes com defici�ncia como mecanismo de prote��o de seus direitos. Al�m disso, verificou-se que a regulamenta��o da ado��o no C�digo da Inf�ncia e Adolesc�ncia requer interven��o imediata para a inclus�o da ado��o priorit�ria, por parte da entidade correspondente, de forma a estabelecer o mecanismo efetivo de prote��o dos direitos da crian�a e do adolescente com defici�ncia. Este estudo foi realizado com base na metodologia da modalidade n�o experimental, com abordagem mista que consiste em um processo que coleta e analisa dados quantitativos e qualitativos. Em rela��o � abordagem qualitativa, foram analisadas as normas nacionais e internacionais vigentes sobre o problema desenvolvido neste estudo; e, quanto � abordagem quantitativa, foi utilizado para a aplica��o de inqu�ritos aleat�rios a profissionais do direito. Com essa metodologia aplicada, foram obtidos os dados necess�rios ao desenvolvimento desta pesquisa, com embasamento jur�dico constitucional.

Palavras-chave: Ado��o priorit�ria; melhor interesse do menor; incapacidade; orfandade-direito de inf�ncia e adolesc�ncia.

 

Introducci�n

La Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador del a�o 2008, consagra que es deber primordial del Estado, garantizar el efectivo goce de los Derechos, al establecer este contenido como su deber fundamental, el Estado ecuatoriano es el encargado de verificar que ninguna norma legal, menoscabe o atente contra los derechos fundamentales de los ciudadanos, y menos a�n en el caso de los grupos de atenci�n prioritaria.

En el caso concreto de la presente investigaci�n, se basa en la adecuada protecci�n de los derechos de los ni�os ni�as y adolescentes con discapacidad, en base al principio del inter�s superior, relacionado a la adopci�n. Bajo este antecedente cabe indicar que el C�digo de la Ni�ez y Adolescencia ecuatoriano contempla la figura jur�dica de la adopci�n, la misma que establece el concepto, las reglas generales, la fase administrativa, la fase judicial, la adopci�n internacional, pero nada menciona sobre la adopci�n prioritaria de los ni�os ni�as y adolescentes con discapacidad, convirti�ndose en un limitante para que aquellos ni�os o adolescentes con discapacidad, que tiene la aptitud de adoptabilidad, formen parte de una familia, vulner�ndose de esta manera sus derechos fundamentales reconocidos en la Constituci�n.

La Carta Magna, no establece ning�n apartado concreto sobre este tema, solo hace alusi�n que la adopci�n corresponder� a parejas de distinto sexo. Bajo este antecedente, se evidencia la falta de reglamentaci�n en la normativa ecuatoriana sobre la adopci�n prioritaria. Cabe mencionar que este es un tema que necesita ser analizado ya que existen factores que conlleva a la vulneraci�n del inter�s superior del ni�o, cuando se encuentran en situaci�n de adoptabilidad.

Es menester hacer hincapi� que los ni�os ni�as y adolescentes pertenecen a los grupos de atenci�n prioritaria de igual manera que las personas con discapacidad, en el caso de la presente investigaci�n se pretende demostrar que los menores de edad con discapacidad est�n en condici�n de doble vulnerabilidad, por lo que necesitan de la suprema protecci�n del Estado, mediante mecanismos que conlleven a la eficaz protecci�n de sus derechos.

Es as�, partiendo de la premisa que los ni�os, ni�as y adolescentes con discapacidad en condici�n de adoptabilidad, se encuentran en situaci�n de doble vulnerabilidad, se evidencia la vulneraci�n e irrespeto a sus derechos y principios constitucionales, al no existir como tal un mecanismo propio para su adopci�n. En el Ecuador esta es una realidad palpable siendo desconcertante evidenciar que en este Estado constitucional de derechos en el que nos encontramos, no se propulse una acci�n que pueda mitigar esta vulneraci�n.

Partiendo de estos enunciados constitucionales, deviene que un ni�o, ni�a o adolescente discapacitado debe gozar de una protecci�n especial, m�s a�n si se encuentra en situaci�n de adoptabilidad. Por ello, en la presente investigaci�n se busca realizar un an�lisis jur�dico, doctrinario y jurisprudencial acerca de la falta de reglamentaci�n de la adopci�n prioritaria como tal, para determinar las consecuencias generadas por dicha vulnerabilidad al inter�s superior del ni�o y miembros de los grupos de atenci�n prioritaria.

 

Referencial te�rico

Antecedentes de los derechos de los ni�os ni�as y adolescentes con discapacidad con enfoque a la adopci�n.

El Ecuador al ser un Estado constitucional de derechos y justicia social, en base a su marco constitucional, establece sobre la protecci�n eficaz de los derechos humanos, en especial protecci�n a los derechos de las personas pertenecientes a los grupos de atenci�n prioritaria, esta protecci�n especial se da en base al principio de igualdad y no discriminaci�n, seg�n un autor:

Todos los ni�os y ni�as tienen derecho a criarse en una familia que le proporcione un ambiente de afecto y seguridad moral y material, seg�n reconoce la Convenci�n sobre los Derechos del Ni�o. La posibilidad de vincularse a un adulto de referencia con un apego seguro es una necesidad b�sica para el desarrollo del menor. Sin embargo, algunos menores encuentran m�s dificultades para poder crecer en familia. En los casos de ni�os que se encuentran a la espera de ser adoptados, los ni�os que padecen alguna discapacidad o necesidades especiales, los grupos de hermanos, los ni�os mayores de ocho a�os, de otra nacionalidad, cuentan con especial dificultad para encontrar una familia, ya sea de adopci�n o de acogida. (Alemany, 2018)

Debido a la discriminaci�n que a lo largo de la historia han sufrido las personas con discapacidad, la Constituci�n establece que estos sujetos necesitan recibir atenci�n prioritaria y especializada tanto en el �mbito p�blico como en el �mbito privado, lo cual se traduce en la obligaci�n por parte del Estado de tomar medidas que garanticen el pleno ejercicio de sus derechos, en consideraci�n a las vulneraciones sufridas por su discapacidad. Esto se traduce en el principio de igualdad y no discriminaci�n;

El principio de igualdad representa uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y de todo Estado constitucional. Este principio impone al Estado el deber de tratar a los individuos de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos. A su vez, este deber se concreta en cuatro mandatos: 1. Un mandato de trato id�ntico a destinatarios que se encuentran en circunstancias id�nticas; 2. Un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ning�n elemento en com�n; 3. Un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean m�s relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia); y 4. Un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren tambi�n en posici�n en parte similar en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean m�s relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud). (Corte Constitucional de Ecuador, Secretar�a General. 21 de septiembre de 2016) SENTENCIA N.� 30&16-SEP-CC. [Jz. Cuarto del trabajo de Manab�])

El principio de igualdad, al ser un pilar fundamental de un Estado constitucional, debe ser de estricto cumplimiento para todas las personas. En relaci�n al tema de estudio es decir la adopci�n prioritaria se enmarca en el numeral cuarto del p�rrafo anterior, que establece que un mandato de trato diferenciado a personas que se encuentren en una misma situaci�n. En este caso los ni�os ni�as y adolescentes con discapacidad que se encuentren en situaci�n de adoptabilidad, deben recibir un trato diferenciado de los de menores en la misma situaci�n pero que no poseen discapacidad.

Cabe mencionar que el avance de la legislaci�n de un Estado, se encuentra sujeto a satisfacer con eficacia las necesidades del pueblo, por ello la estructura estatal debe adecuarse tanto en el �mbito econ�mico, educativo, social, y jur�dico al constante cambio. Un prosista manifiesta que:

Uno de los problemas planteados en el derecho, a prop�sito de su relaci�n con la realidad social, es la adaptaci�n o actualizaci�n del derecho a la realidad social cambiante. Esto implica considerar necesariamente al derecho en relaci�n a una realidad social no en un momento espec�fico, sino a �sta en su desarrollo en el tiempo. (Carrasco, 2017)

Es b�sicamente la posici�n "antiformalista" la que ha puesto �nfasis en esta cuesti�n, generalmente exhibiendo el problema como una tensi�n entre el derecho y la realidad social, en la que se representa al primero como adoleciendo de cierta inmovilidad y rigidez, confrontada a la realidad social que va cambiando con el paso del tiempo. (Carrasco, 2017)

En el caso de la presente investigaci�n se evidencia que existen ciertos �mbitos que no han sufrido este cambio necesario, como es el caso de la protecci�n eficaz de los derechos de los ni�os, ni�as y adolescentes con discapacidad, m�s a�n de aquellos ni�os y adolescentes que se encuentran bajo el amparo de Instituciones Estatales en proceso de adopci�n. Esto debido principalmente a la inexistencia de un procedimiento de adopci�n propio para estos ni�os y adolescentes con discapacidad. En torno a este apartado la (UNICEF, 2015) y el gobierno de Rwanda manifiestan qu�:

En vista de la grave situaci�n de estos ni�os y ni�as hu�rfanos y vulnerables, que est�n siendo marginados del sistema de atenci�n familiar y de las estructuras de la comunidad, el UNICEF y el Gobierno de Rwanda han puesto en marcha el Proyecto de Protecci�n de la Infancia, en el marco del Programa de Cooperaci�n 2001-2006. La finalidad es crear un entorno de protecci�n para la infancia que permita a las familias y comunidades ofrecer mecanismos de protecci�n para todos los ni�os y ni�as vulnerables. El objetivo era establecer medidas legislativas, administrativas y sociales para proteger los derechos de los ni�os y ni�as que carecen de un entorno familiar, y fortalecer la capacidad de la infancia.

La UNICEF, como m�ximo organismo de protecci�n de los derechos de la ni�ez y adolescencia, siempre est� en constante innovaci�n de su labor, pero ya depende de cada legislaci�n acoger estos mandatos, que sirven para proteger de manera eficaz a los ni�os ni�as y adolescentes.

El Ecuador en la Constituci�n de la Rep�blica (2008) trata sobre la adopci�n de manera muy general e indica que la adopci�n corresponde solo a parejas del mismo sexo, m�s no hace ninguna otra referencia sobre esta. El cuerpo legal ya citado, en su art�culo 44 dispone:

El Estado, la sociedad y la familia promover�n de forma prioritaria el desarrollo integral de las ni�as, ni�os y adolescentes, y asegurar�n el ejercicio pleno de sus derechos; se atender� al principio de su inter�s superior y sus derechos prevalecer�n sobre los de las dem�s personas. Las ni�as, ni�os y adolescentes tendr�n derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduraci�n y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitir� la satisfacci�n de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de pol�ticas intersectoriales nacionales y locales.

Este apartado sobre el inter�s superior del ni�o es un principio orientado a la protecci�n de los derechos de ni�os, ni�as y adolescentes, por parte de toda autoridad, teniendo en cuenta as� que sus decisiones deben velar por el bienestar de los menores. Por lo tanto, el C�digo de la Ni�ez y Adolescencia (2003) en su art�culo 1 establece como su finalidad:

Este C�digo dispone sobre la protecci�n integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los ni�os, ni�as y adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad. Para este efecto, regula el goce y ejercicio de los derechos, deberes y responsabilidades de los ni�os, ni�as y adolescentes y los medios para hacerlos efectivos, garantizarlos y protegerlos, conforme al principio del inter�s superior de la ni�ez y adolescencia y a la doctrina de protecci�n integral. (p�g. 1)

En base a esta finalidad, se establece que es deber primordial del Estado, la sociedad y la familia el garantizar que todos los ni�os, ni�as y adolescentes tengan un desarrollo integral, en base al principio del inter�s superior de menor, y m�s a�n si estos ni�os ni�as y adolescente poseen una discapacidad. La autora (Garc�a, 2016) habla sobre el inter�s superior del ni�o y dice que:

Es un principio jur�dico interpretativo fundamental, pues toda norma que haya de aplicarse en una situaci�n que afecte real o potencialmente a un menor ha de interpretarse a la luz de su inter�s superior, lo que nos conduce a que el �rgano encargado de la aplicaci�n de una norma ha de considerar, de entre todas las interpretaciones posibles, aquella que nos pueda aportar una norma aplicable a un caso que afecta directa o indirectamente a un ni�o, hemos de considerar aquella que satisfaga en mayor medida el inter�s de este �ltimo.

Como se estableci� en l�neas anteriores el C�digo de la Ni�ez y Adolescencia es el cuerpo normativo que regula todo lo concerniente a la adopci�n, las reglas generales, la fase administrativa, la fase judicial, la adopci�n Internacional, pero nada menciona sobre la adopci�n prioritaria de los ni�os ni�as y adolescentes con discapacidad, convirti�ndose este hecho en una limitante para que aquellos ni�os o adolescentes con discapacidad, que poseen la aptitud de adoptabilidad,� formen parte de una familia, vulner�ndose de esta manera sus derechos fundamentales reconocidos en la Constituci�n. Por lo tanto, la finalidad de la adopci�n tiene por objeto que el ni�o, ni�a, o adolescente forme parte de una familia de manera permanente y definitiva, en virtud de lo expuesto el art�culo 151 del C�digo de la Ni�ez y Adolescencia respecto a la finalidad de la adopci�n manifiesta: �La adopci�n tiene por objeto garantizar una familia id�nea, permanente y definitiva al ni�o, ni�a o adolescente que se encuentren en aptitud social y legal para ser adoptados�. La adopci�n es uno de los mecanismos por el cual se fija el v�nculo parento-filial, entendiendo al mismo como un conjunto de derechos, deberes, obligaciones y principios que se fijan entre padres e hijos, este v�nculo en relaci�n a la adopci�n puede ser entendido como la adopci�n pena. La norma ib�dem en su art�culo 152 respecto de la adopci�n plena reza lo siguiente:

La ley admite solamente la adopci�n plena, en virtud de la cual se establecen entre el o los adoptantes y el adoptado todos los derechos, atributos, deberes, responsabilidades, prohibiciones, inhabilidades e impedimentos propios de la relaci�n parento-filial. En consecuencia, jur�dicamente el hijo adoptivo se asimila en todo al hijo consangu�neo.

Para que un menor de edad, que fue privado de su medio familiar biol�gico pueda ser adoptado debe poseer la aptitud legal, la misma que es declarada por una autoridad judicial, esto mediante una resoluci�n judicial, en base al proceso conocido como esclarecimiento de la situaci�n legal y social de los ni�os, ni�as y adolescentes. El Juez que declare el adoptabilidad de un ni�o, ni�a o adolescente, deber� notificar a la Unidad T�cnica de Adopciones de la respectiva jurisdicci�n, en el plazo m�ximo de diez d�as contados desde que la sentencia qued� ejecutoriada, el C�digo de la Ni�ez y Adolescencia en su art�culo 158 manifiesta lo siguiente:

Aptitud legal del ni�o, ni�a o adolescente para ser adoptado. - El Juez s�lo podr� declarar que un ni�o, ni�a o adolescente est� en aptitud legal para ser adoptado, cuando de las investigaciones realizadas se establezca sin lugar a dudas que se encuentra en cualquiera de los siguientes casos: 1. Orfandad respecto de ambos progenitores; 2. Imposibilidad de determinar qui�nes son sus progenitores o, en su caso, sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad; 3. Privaci�n de la patria potestad a ambos progenitores; y, 4. Consentimiento del padre, la madre, o de ambos progenitores, seg�n corresponda, que no hubieren sido privados de la patria potestad. En los casos de los numerales 1, 3 y 4 el Juez declarar� el adoptabilidad siempre que, adem�s de las circunstancias all� descritas, el ni�o, ni�a o adolescente carezca de otros parientes hasta el tercer grado de consanguinidad, o �stos se encuentren imposibilitados para asumir de manera permanente y estable su cuidado y protecci�n. (p�g. 30)

Con este antecedente se deja claro que la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador y el C�digo de la Ni�ez y Adolescencia reconocen la figura jur�dica de la adopci�n, pero nada mencionan sobre la Adopci�n prioritaria de ni�os, ni�as y adolescentes con discapacidad. La Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, reconoce a los ni�os ni�as y adolescentes, como miembros de los grupos de atenci�n prioritaria, por ende, tienen protecci�n especial por parte del Estado, es menester hacer alusi�n sobre los menores de edad que tienen discapacidad poseen doble vulnerabilidad; en primer lugar, por ser ni�os, ni�as o adolescentes; y, en segundo lugar, por poseer discapacidad. Es bajo este concepto que se hace alusi�n que necesitan doble protecci�n por parte del Estado, y m�s a�n cuando se trata de menores en situaci�n de orfandad.

Importancia de la adopci�n prioritaria respecto de las ni�as, ni�os, y adolescentes con discapacidad a trav�s del Derecho Comparado.

Para establecer la importancia de la adopci�n prioritaria de ni�os ni�as y adolescentes con discapacidad en el marco internacional, debemos hacer referencia en manera esencial a lo que establecen los tratados y convenios internacionales ratificados por el Ecuador.

�En primer orden tenemos la Convenci�n sobre los Derechos de las personas con discapacidad, esta convenci�n tiene su fundamento en el reconocimiento a la dignidad y los derechos de todas las personas sin exclusi�n alguna, en base a este fundamento establece prohibici�n de cualquier tipo de discriminaci�n a una persona con discapacidad, ya que este hecho constituir�a una vulneraci�n a su dignidad y derechos. La Convenci�n sobre los derechos de las personas con discapacidad (2008) en su art�culo 1 se�ala lo siguiente:

El prop�sito de la presente Convenci�n es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias f�sicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participaci�n plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dem�s. (p�gs. 4-5)

El prop�sito de esta convenci�n, evidencia el compromiso internacional que existe para la adecuada protecci�n de los derechos de las personas con discapacidad.� Y m�s a�n cuando se trata de ni�os ni�as y adolescentes, seg�n la Convenci�n sobre los derechos de las personas con discapacidad en su art�culo 7 expone:

1. Los Estados Partes tomar�n todas las medidas necesarias para asegurar que todos los ni�os y las ni�as con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los dem�s ni�os y ni�as. 2. En todas las actividades relacionadas con los ni�os y las ni�as con discapacidad, una consideraci�n primordial ser� la protecci�n del inter�s superior del ni�o. 3. Los Estados Partes garantizar�n que los ni�os y las ni�as con discapacidad tengan derecho a expresar su opini�n libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opini�n que recibir� la debida consideraci�n teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de condiciones con los dem�s ni�os y ni�as, y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho. (p�gs. 9-10)

Cabe mencionar que este es un instrumento vinculante de cumplimiento obligatorio para los pa�ses que lo hayan acogido, cuyo compromiso de cada pa�s es asegurar el efectivo goce de los derechos de las personas con discapacidad. Uno de los art�culos m�s relevantes de la convenci�n citada en su art�culo 23, haciendo alusi�n al respeto del hogar y de la familia, ratifica lo siguiente:

2. Los Estados Partes garantizar�n los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en lo que respecta a la custodia, la tutela, la guarda, la adopci�n de ni�os o instituciones similares, cuando esos conceptos se recojan en la legislaci�n nacional; en todos los casos se velar� al m�ximo por el inter�s superior del ni�o. Los Estados Partes prestar�n la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempe�o de sus responsabilidades en la crianza de los hijos. (p�g. 20)

En este precepto establece que los Estados parte deben garantizar los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en relaci�n a la adopci�n, respetando de manera fundamental el inter�s superior del ni�o.

La Convenci�n Interamericana para la eliminaci�n de todas las formas de discriminaci�n contra las personas con discapacidad.

Esta Convenci�n tiene como finalidad eliminar la discriminaci�n de la que son v�ctimas las personas con discapacidad, establece que estas personas merecen la misma consideraci�n y respeto a sus derechos que otras personas.

REAFIRMANDO que las personas con discapacidad tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras personas; y que estos derechos, incluido el de no verse sometidos a discriminaci�n fundamentada en la discapacidad, dimanan de la dignidad y la igualdad que son inherentes a todo ser humano. (Comisi�n Interamericana de Derechos Humanos, 1999)

En este apartado se reafirma la igualdad de derechos que debe existir entre las personas con discapacidad, y las personas que no poseen discapacidad, pues establece que todas las personas por el hecho de ser seres humanos merecen el mismo respeto a su dignidad. Esta Convenci�n instituye tambi�n que los Estados que lo hayan adoptado deben crear medidas para que la poblaci�n se sensibilice con el tema de discapacidad, para eliminar todo tipo de perjuicios que puedan atentar contra el derecho de las personas con discapacidad.

La Convenci�n sobre los Derechos del Ni�o

Se reconoce a esta Convenci�n como la primera ley de car�cter internacional, en establecer sobre los derechos de los ni�os, ni�as y adolescentes. Al ser la primera en su tipo reconoce que es de cumplimiento obligatorio para los Estados parte. Esta Convenci�n se utiliza en todo el mundo ya que promueve y protege de manera eficaz los derechos de la ni�ez. En relaci�n al tema de estudio, es decir, el inter�s superior del menor con discapacidad, la Convenci�n de los Derechos del Ni�o (1989) establece en su art�culo 23 numeral 1 lo siguiente:

Los Estados Partes reconocen que el ni�o mental o f�sicamente impedido deber� disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a s� mismo y faciliten la participaci�n activa del ni�o en la comunidad. (p�g. 18)

Bajo este precepto, se evidencia el compromiso que deben tener los Estados partes de este Convenio en relaci�n a la protecci�n de los derechos de los ni�os con discapacidad, ya que cuando existe la protecci�n eficaz de los derechos del menor, prevalece su inter�s superior.

Estos convenios y tratados internacionales reconocen el inter�s superior del menor, como mecanismo primordial para la protecci�n de sus derechos, establecen que los Estados parte deben adoptar mecanismos que favorezcan de manera prioritaria el desarrollo integral de la personalidad del ni�o, ni�a o adolescente, reconocen adem�s que todos los menores de edad tienen derecho a crecer en un medio familiar adecuado, ya sea dentro de su familia biol�gica o su familia adoptiva.

Inclusi�n de la adopci�n prioritaria respecto de los ni�os, ni�as, y adolescentes con discapacidad en la C�digo de la Ni�ez y Adolescencia

Los ni�os ni�as y adolescentes con discapacidad, constituyen uno de los grupos que necesita protecci�n especial por parte del Estado y la sociedad; m�s a�n si son ni�os o adolescentes que carecen de una familia, por ende de un hogar, seg�n as� si lo establece la Constituci�n de la Republica del Ecuador, es bajo este precepto que se refiere que el Estado es el indicado para brindar la protecci�n especial que necesitan los miembros de los grupos vulnerables, y m�s a�n si se encuentran en situaci�n de doble vulnerabilidad.

Para que exista esta adecuada protecci�n, se debe contar con normas que sean eficaces para la protecci�n derechos de estos ni�os y adolescentes. En el caso de la presente investigaci�n se hace menci�n que el C�digo Org�nico de la Ni�ez y Adolescencia debe acoger en su articulado la adopci�n prioritaria de ni�os, ni�as y adolescentes con discapacidad, para precautelar de esta manera su inter�s superior. Con la inclusi�n de la adopci�n prioritaria se busca agilita el proceso legal de adopci�n de estos menores.

Cabe hacer menci�n que Per� es uno de los pa�ses que en su normativa legal reconoce la adopci�n prioritaria de ni�os ni�as y adolescentes con discapacidad, seg�n �l (Ministerio de la mujer y poblaciones vulnerables, 2016) se debe saber y cumplir lo siguiente:

�Qu� es Adopciones Prioritarias?

Es la adopci�n que busca encontrar una familia especial que brinde amor, protecci�n y cuidados, de acuerdo a las necesidades de los ni�os, ni�as y adolescentes, que son� susceptibles de ser adoptados, integrados por:

�                     Ni�os y ni�as mayores de 9 a�os (entre 9 y 12 a�os)

�                     Adolescentes (de 13 a 17 a�os)

�                     Grupo de hermanos

�                     Ni�os y ni�as con necesidades especiales

�                     Ni�os y ni�as con problemas de salud

Per�, establece la adopci�n prioritaria no solo para menores con discapacidad, sino para ni�os ni�as y adolescentes que atraviesan por distintas situaciones. En el Ecuador, la adopci�n prioritaria deber�a reconocerse como una instituci�n jur�dica tipificada, ya que reafirmamos la necesidad a cubrir por parte del legislador de que se incluya esta instituci�n, para de esta manera precautelar los derechos de los menores con discapacidad que se encuentran en situaci�n de adoptabilidad, y con ello se busca tambi�n agilitar el proceso legal de adopci�n. Ya que con esta incorporaci�n se reducir� el �ndice ni�os, ni�as y adolescentes con discapacidad en casas de acogida. Cabe mencionar qu�; los beneficiarios directos de este estudio ser�n las ni�as ni�os y adolescentes con discapacidad que se encuentran en situaci�n de adoptabilidad, brind�ndoles de esta manera una oportunidad para la adecuada protecci�n de sus derechos, en base a su inter�s superior.

 

 

M�todo

De acuerdo con el estudio realizado en el presente art�culo de investigaci�n no experimental, �estudios que se realizan sin la manipulaci�n deliberada de variables y en los que s�lo se observan los fen�menos en su ambiente natural para analizarlos� (Hern�ndez Sampieri, 2014). Adem�s, se ha realizado un estudio utilizando en enfoque mixto es decir cualitativo y cuantitativo.

La metodolog�a cualitativa, como indica su propia denominaci�n, tiene como objetivo la descripci�n de las cualidades de un fen�meno. Busca un concepto que pueda abarcar una parte de la realidad. No se trata de probar o de medir en qu� grado una cierta cualidad se encuentra en un cierto acontecimiento dado, sino de descubrir tantas cualidades como sea posible. En investigaciones cualitativas se debe hablar de entendimiento en profundidad en lugar de exactitud: se trata de obtener un entendimiento lo m�s profundo posible. (Mendoza, 2018)

El enfoque cualitativo fue, empleado en el an�lisis de la norma rectora, en relaci�n al tema de estudio, y de normas de car�cter internacional, que sirvieron para establecer la falta de reglamentaci�n de la adopci�n prioritaria de ni�as ni�os y adolescentes con discapacidad, para de esta manera precautelar sus derechos. En cuanto a la metodolog�a cuantitativa, se realiz� el an�lisis de datos de las encuestas que fueron aplicadas de manera aleatoria, para obtener informaci�n que permita determinar la importancia de que exista la adopci�n prioritaria dentro de la legislaci�n ecuatoriana.

Se ha utilizado el m�todo inductivo- deductivo que es entendido como; �Los m�todos inductivos y deductivos tienen objetivos diferentes y podr�an ser resumidos como desarrollo de la teor�a y an�lisis de la teor�a respectivamente. Los m�todos inductivos est�n generalmente asociados con la investigaci�n cualitativa mientras que el m�todo deductivo est� asociado frecuentemente con la investigaci�n cuantitativa� (Mendoza, 2018). La aplicaci�n de estos m�todos ha permitido plantear los aspectos sobresalientes de la investigaci�n partiendo de lo particular a lo general y viceversa, a trav�s de dise�os de teor�a fundamentada, que ha permitido un dinamismo en el proceso de la investigaci�n.

Universo de estudio y tratamiento muestral

En la presente investigaci�n se utiliz�, un muestreo por conveniencia, que es una t�cnica que consiste es seleccionar una muestra de la poblaci�n accesible, es decir los individuos empleados en la investigaci�n son seleccionados por ser conocedores del tema. En este caso fueron 21 abogados en libre ejercicio profesional los consultados.

Tratamiento estad�stico de la informaci�n

Se obtuvieron los datos en base a la aplicaci�n de encuestas, y a trav�s de los formularios realizados por Google (https://docs.google.com/forms), los mismos que fueron procesado en tablas de datos, en las que se recopilan las respuestas de los Profesionales del Derecho involucrados en la investigaci�n, y se tabulan en el programa Microsoft Excel versi�n 2019.

 

Tabla 1. Resultado de Encuestas Aplicadas a Abogados/as de la Rep�blica del Ecuador
PREGUNTAS	SI	NO
1 �Conoce usted, sobre la finalidad de la adopci�n que consta en el C�digo de la ni�ez y la adolescencia?	20	1
2 �Si su respuesta anterior es si, considera usted que esta finalidad protege de manera eficaz los Derechos de los ni�os, ni�as y adolescentes con aptitud de adoptabilidad?	12	9
3. �Sab�a usted que, en el Ecuador de cada diez ni�os o adolescentes con discapacidad, con aptitud de adoptabilidad, solo 2 son adoptados?	16	5
4. �Considera usted, que el C�digo de la ni�ez y adolescencia debe establecer un mecanismo espec�fico para la adopci�n de ni�os ni�as y adolescentes con discapacidad, teniendo en cuenta la informaci�n de la pregunta dos?	20	1
5. �Si su respuesta anterior es SI, cree usted que el t�rmino adecuado para la adopci�n de ni�os, ni�as y adolescentes con discapacidad es ADOPCI�N PRIORITARIA?	18	3

Resultados

 

Elaborado por: Mar�a Esther Inga Vi�an

Figura 1 Representaci�n gr�fica de los resultados.

Fuente: Datos recopilados, en base a encuesta realizadas a Abogados de la Rep�blica del Ecuador

Elaborado por: Mar�a Esther Inga Vi�an

 

 

Propuesta

La adopci�n es un mecanismo de protecci�n de derechos de los ni�os, ni�as , y adolescentes que necesitan de cuidado y amparo que fue negado por su familia biol�gica. Para el efecto (Moliner, 2012) manifiesta lo siguiente:

La adopci�n es un instrumento jur�dico que establece entre un menor y sus adoptantes un v�nculo de filiaci�n equiparable a la biol�gica a todos los efectos. Con ella se pretende unir real y filialmente" al menor con quienes, aunque de hecho no son sus progenitores biol�gicos, podr�an haberlo sido. Este proceso sustitutivo exige, adem�s, que s�lo pueda establecerse un v�nculo de filiaci�n adoptiva all� donde podr�a haber existido un v�nculo biol�gico de filiaci�n (de ah� las exigencias legales de una diferencia m�nima y m�xima de edad entre adoptado y adoptantes).

Esta figura jur�dica, tiene como objetivo, brindar una luz de esperanza tanto a los ni�os ni�as o adolescentes hu�rfanos y aquellas personas que por diversas cuestiones no han logrado afianzar su vinculo sentimental con la procreaci�n de hijos. En este sentido cabe mencionar que cada persona tiene un sentir distinto, existen personas que al momento de iniciar sus tr�mites de adopci�n tienen una visi�n clara de la o el menor que desean adoptar y en base a la realidad de las estad�sticas de Adopci�n, lamentablemente son los ni�os ni�as o adolescentes que poseen discapacidad los que tienen menor probabilidad de ser adoptados, en base a este contexto es que el Legislativo debe considerar la incorporaci�n de la adopci�n prioritaria de menores con discapacidad como mecanismo de protecci�n a sus derechos, para de esta manera establecer el impulso de su participaci�n plena en la sociedad, en igualdad de condiciones frente a otras personas.�

Los ni�os, ni�as y adolescentes con discapacidad son uno de los grupos m�s marginados y excluidos de la sociedad, cuyos derechos son vulnerados de manera generalizada. En comparaci�n con sus pares sin discapacidad, tienen m�s probabilidades de experimentar las consecuencias de la inequidad social, econ�mica, y cultural. Diariamente se enfrentan a actitudes negativas, estereotipos, estigma, violencia, abuso y aislamiento; as� como a la falta de pol�ticas y leyes adecuadas, lo mismo que a oportunidades educativas y econ�micas. (UNICEF, 2018)

La UNICEF, es el m�ximo organismo de protecci�n de los derechos de la ni�ez y adolescencia, establece mecanismo que deben ser adoptados por todos los pa�ses. Y de esta manera cumplir con el objetivo principal de esta Instituci�n que es velar por la integridad de los menores. Ya que la situaci�n de los menores con discapacidad en el mundo el apremiante.

Seg�n datos del informe �Estado mundial de la infancia�, realizado por UNICEF en 2013, en el mundo hay alrededor de 93 millones de ni�os con alg�n tipo de discapacidad. Aun as�, estas cifras pueden quedarse cortas, ya que muchos de ellos (alrededor del 80%) se encuentran en pa�ses en v�as de desarrollo. La discriminaci�n es la principal causa de la vulneraci�n de los derechos b�sicos de estos ni�os: la violencia f�sica, psicol�gica y emocional es una realidad que los menores con discapacidad sufren a menudo en el entorno familiar, institucional y social y, de todos ellos, apenas un 2% tiene acceso a la educaci�n. Adem�s, las crisis humanitarias desencadenadas por guerras o desastres naturales encierran un riesgo todav�a mayor para los ni�os con discapacidad. (Medical, 2018)

Seg�n este informe, se establece que en todo el mundo existe la vulneraci�n de derechos a ni�os ni�as y adolescentes con discapacidad, esta vulneraci�n traducida a la discriminaci�n de la que son objeto. Con este pre�mbulo es necesario erradicar de manera eficaz la vulneraci�n de derechos de estos menores.

Por lo tanto, reafirmamos que el legislador es el encargado de hacer que las normas protectoras de derechos cambien en pro de la dignidad humana, en relaci�n al tema de estudio se debe establecer que a pesar que los derechos la ni�ez y adolescencia se encuentran establecidos en la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, esto no es suficiente, puesto que existen varios �mbitos que no tienen el alcance de esta protecci�n especial, como el �mbito de la adopci�n.

La adopci�n como figura jur�dica, pretende garantizar de manera eficaz los derechos de los ni�os y adolescentes, pero no hace menci�n de aquellos sujetos menores de edad con discapacidad. Convirti�ndose este hecho en una circunstancia potencial de vulneraci�n de derechos. Con este antecedente creemos necesario que el C�digo de la Ni�ez y Adolescencia necesita de la inclusi�n inmediata de la Adopci�n Prioritaria, como mecanismo de defensa de los derechos de los ni�os ni�as y adolescentes con discapacidad, en respeto a su inter�s superior.

 

Referencias

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2.      Asamblea Constituyente. (2008). Constituci�n de la Rep�blica de Ecuador. Montecristi: CEP.

3.      Carrasco, E. (2017). Relaci�n cronol�gica entre la ley y la realidad social. Menci�n particular sobre la "elasticidad de la ley". SCIELO. doi:http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122017000100015

4.      Comisi�n Interamericana de Derechos Humanos. (06 de Julio de 1999). CONVENCI�N INTERAMERICANA PARA LA ELIMINACI�N DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACI�N CONTRA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. Guatemala.

5.      Congreso Nacional. (03 de julio de 2003). C�digo de la Ni�ez y Adolescencia. Ecuador, Quito, Ecuador: CEP.

6.      CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE ADOPCI�N DE MENORES. (1987). Art�culo 1. Diario Oficial de la Federaci�n.

7.      Convenio relativo a la Protecci�n del Ni�o y a la Cooperaci�n en materia de Adopci�n Internacional. (1993). Art�culo 1.

8.      Corte Constitucional de Ecuador. (2016). SENTENCIA N.� 30&16-SEP-CC. Quito.

9.      Declaraci�n sobre los principios sociales y jur�dicos relativos a la protecci�n y el bienestar de los ni�os, con particular referencia a la adopci�n y la colocaci�n en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional. (1986). Art�culo 13. Asamblea General de las Naciones Unidas.

10.  Dzul, M. (2020). Dise�o no-experimental. Obtenido de uaeh.edu.mx/: https://www.uaeh.edu.mx/docencia/VI_Presentaciones/licenciatura_en_mercadotecnia/fundamentos_de_metodologia_investigacion/PRES38.pdf

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12.  Hernandez Sampieri, R. (2014). Metodolog�a de la investigaci�n. M�xico: Mc Graw Hil.

13.  Medical, S. (30 de enero de 2018). Los derechos de los ni�os con discapacidad. Obtenido de https://www.sunrisemedical.es/blog/derechos-ninos-con-discapacidad

14.  Mendoza, R. (2018). Investigaci�n cualitativa y cuantitativa - Diferencias y limitaciones. Obtenido de https://www.monografias.com/: https://www.monografias.com/trabajos38/investigacion-cualitativa/investigacion-cualitativa.shtml#:~:text=%2D%20LA%20INVESTIGACI%C3%93N%20CUALITATIVA,una%20parte%20de%20la%20realidad.&text=Tiene%20una%20perspectiva%20hol%C3%ADstica%2C%20esto,el%20fen%C3%B3

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19.  UNICEF. (2015). Protecci�n de los ni�os y ni�as hu�rfanos y vulnerables. Rwanda.

20.  UNICEF. (2018). Ni�os, ni�as y adolescentes con discapacidad. Obtenido de https://www.unicef.org/lac/ninos-ninas-y-adolescentes-con-discapacidad

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

�2020 por los autores. Este art�culo es de acceso abierto y distribuido seg�n los t�rminos y condiciones de la licencia Creative Commons Atribuci�n-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional (CC BY-NC-SA 4.0) (https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/).