La vulneración del derecho a la propiedad privada y seguridad jurídica con la declaratoria de utilidad pública o interés social con fines de expropiación

 

The violation of the right to private property and legal security with the declaration of public utility or social interest for the purposes of expropriation

 

A violação do direito à propriedade privada e da segurança jurídica com a declaração de utilidade pública ou interesse social para efeito de desapropriação

 

 

Jhon Alberto Granados Ortiz I jhon.granados.25@est.ucacue.edu.ec https://orcid.org/0000-0002-4892-5083

Enrique Pozo Cabrera II     epozo@ucacue.edu.ec https://orcid.org/0000-0003-4980-6403

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: jhon.granados.25@est.ucacue.edu.ec

 

 

Ciencias Técnicas y Aplicadas   

Artículo de Investigación  

 

 

                                                                                     

*Recibido: 30 de Septiembre de 2021 *Aceptado: 30 de Octubre de 2021 * Publicado:  17 de Noviembre de 2021

 

                                I.            Abogado, estudiante de la Maestría en Derecho Constitucional con Mención en Derecho Procesal Constitucional, Jefatura de Posgrados, Universidad Católica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.

                              II.            Docente de la Maestría en Derecho Constitucional con Mención en Derecho Procesal Constitucional, Jefatura de Posgrados, Universidad Católica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.

 

 

 

Resumen

El dominio es un derecho real que otorga al titular el uso, goce, y disposición de un bien, reconocido y garantizado en la Constitución de la República del Ecuador como un derecho fundamental entregado a la ciudadanía, que no es un derecho absoluto, puesto que el Estado tiene el poder limitarlo mediante la figura jurídica de la expropiación para satisfacer necesidades de orden público, previo un pago justo e indemnización. 

En este contexto, esta investigación ha buscado profundizar en la figura jurídica de la expropiación, en primera instancia en cuanto a la privación del bien inmueble y del derecho constituido a la propiedad privada; y en segunda instancia el impacto social generado al ciudadano al perder su propiedad, cuya orientación sobre la “valoración o avalúo” y el pago del “justo precio” limita acceder a una verdadera restitución del bien despojado.

Se aplicó un tipo de investigación cualitativa, además de sustentar este esfuerzo académico con la utilización del método analítico – sintético, método histórico-comparativo e inductivo deductivo para esclarecer los fenómenos de esta figura, que han permitido definir lo que incide a vulnerar el derecho a la propiedad privada y seguridad jurídica en el diagnóstico para el cálculo del monto a pagarse por el bien inmueble afectado.

Palabras clave: Valoración; subsidio; propiedad privada.

 

Abstract

The domain is a real right that grants the owner the use, enjoyment, and disposition of an asset, recognized and guaranteed in the Constitution of the Republic of Ecuador as a fundamental right given to citizens, which is not an absolute right, since the State has the power to limit it through the legal concept of expropriation to satisfy the needs of public order, after a fair payment and compensation.

In this context, this investigation has sought to delve into the legal figure of expropriation, in the first instance regarding the privacy of the real estate and the constituted right to private property; and secondly, the social impact generated on the citizen by losing their property, whose orientation on the "valuation or appraisal" and the payment of the "fair price" limits access to a true restitution of the property that has been dispossessed.

A type of qualitative research was applied, in addition to supporting this academic effort with the use of the analytical-synthetic method, historical-comparative and inductive deductive method to clarify the phenomena of this figure, which have made it possible to define what affects the violation of the right to private property and legal security in the diagnosis for the calculation of the amount to be paid for the affected real estate.

Keywords: Valuation; subsidy; private property.

 

Resumo

O domínio é um direito real que outorga ao titular o uso, gozo e disposição de um bem, reconhecido e garantido na Constituição da República do Equador como um direito fundamental concedido aos cidadãos, o que não é um direito absoluto, já que o Estado tem o poder de limitá-la através da forma jurídica de expropriação para satisfação das necessidades de ordem pública, após justo pagamento e indemnização.

Neste contexto, a presente investigação procurou aprofundar a figura jurídica da expropriação, em primeira instância no que se refere à privação do imóvel e ao direito constituído à propriedade privada; e, em segundo lugar, o impacto social gerado no cidadão pela perda do seu imóvel, cuja orientação sobre a “valorização ou apreciação” e o pagamento do “justo preço” limita o acesso a uma verdadeira restituição do imóvel desapropriado.

Foi aplicada uma modalidade de pesquisa qualitativa, além de apoiar esse esforço acadêmico com a utilização do método analítico-sintético, histórico-comparativo e indutivo dedutivo para esclarecimento dos fenômenos desta figura, que permitiram definir o que afeta a violação do direito à propriedade privada e da segurança jurídica no diagnóstico para cálculo do valor a ser pago pelo imóvel afetado.

Palavras-chave: Avaliação; subvenção; propriedade privada.

 

Introducción

El presente artículo científico tiene por meta investigar la figura jurídica de la expropiación, enmarcada dentro de la normativa actual que regla el procedimiento administrativo, orientado en analizar la metodología para valorar un bien inmueble, que permita realizar un verdadero pago e indemnización por la afectación de la propiedad privada.

La normativa adjetiva, ha sufrido diversas reformas en los últimos seis años por parte del órgano legislativo, sin que se hayan analizado los efectos colaterales por la privación al derecho a la propiedad y seguridad jurídica, ya que generalmente el valor determinado por la expropiación se cimenta en un “avalúo catastral” y no en un “avalúo comercial”, lo que dificulta cubrir el importe real del bien y no habilita su compensación.

Con respecto al derecho a la propiedad, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), fijó en su artículo 17: “la propiedad es inviolable y sagrada, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente reconocida, lo exija evidentemente, y a condición de una justa y previa indemnización” (Klose, 2010, pág. 91). Es decir, que los ciudadanos y ciudadanas poseen un derecho inviolable, sagrado, que únicamente podría ser tomado de forma legítima ante la existencia de una necesidad pública, bajo la circunstancia de una justa y previa indemnización.

Entorno a la necesidad pública, se origina la figura de la expropiación como “un mecanismo por el cual la autoridad máxima de un pueblo, reino, nación o Estado, podía adquirir la propiedad de los individuos, súbditos, administrados o ciudadanos, mediante el pago de una compensación” (Grijalva, 2012, pág. 66). En este sentido Cabanellas, en su Diccionario Jurídico (1993) explica que la expropiación: “es el desposeimiento o privación de la propiedad, por causal de utilidad pública o interés preferente, y a cambio de una indemnización previa”. Bajo esta conceptualización, la Constitución de la República del Ecuador otorga a las instituciones del Estado prescritas en el artículo 225, la potestad para que, por razones de utilidad pública o interés social y nacional, declaren la expropiación de bienes, previa justa valoración, indemnización y pago, prohibiendo toda forma de confirmación (pág. 161).

De lo expuesto, un elemento clave es la permanencia del “pago previo”, sin que este implique el “pago del justo precio”, siendo este principal elemento de controversia ya que las personas afectadas a quienes les han despojado sus bienes, consideran que el pago no corresponde al valor del inmueble, siendo un referente en la violación de derechos a la propiedad y seguridad jurídica, toda vez que no se tiene claro los parámetros o lineamientos que dispone el Estado para ejercer el poder expropiatorio; además, no existe un medio de impugnación que acepte que terceros especialistas e independientes, como lo son los peritos evaluadores, diagnostiquen el cálculo del monto a pagarse por el bien inmueble afectado y que el juzgador dentro de un proceso, pueda considerarlo conforme a las reglas que en su momento estuvieron vigentes en el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización COOTAD, y el Código de Procedimiento Civil, “limitando al afectado no solo a perder dinero sino a obligarse a vivir en otro lugar que no sea de su conformidad” (Hernández, 2014, pág. 29).

En consecuencia, en el presente artículo se utilizaron distintos recursos académicos, particularmente la consulta de sentencias dictadas por la Corte Constitucional del Ecuador, cuyos criterios son vinculantes, leyes y reformas, obras académicas, entre otros instrumentos, lo que consintió determinar con exactitud la casuística donde procede y aplica la problemática, en cuanto a la privación del bien inmueble y del derecho constituido a la propiedad privada; y, el impacto social generado al ciudadano al perder su propiedad, cuya orientación sobre la “valoración o avalúo” y el pago del “justo precio”, lo que ha originado la vulneración al derecho a la propiedad privada y seguridad jurídica.

En este contexto, con los procedimientos adecuados bien se podría realizar una adecuada valoración de como calcular este justo precio, debiendo definir metodologías que comprendan la figura expropiatoria, de forma que el Estado y la ciudadanía no sean afectados por estos actos administrativos, pues en la actualidad se mantienen los siguientes interrogantes: ¿Cómo son vulnera los derechos constitucionales a la propiedad privada y seguridad jurídica en el proceso expropiatorio ejecutado por el Estado?. El objetivo es examinar la reglamentación normativa que regula el proceso expropiatorio y que incide en la vulneración de los derechos a la propiedad privada y seguridad jurídica, relacionados a la justa valoración, indemnización y pago por el bien inmueble afectado, con el propósito de proponer soluciones o reformas a la ley que incidan a garantizar los derechos violentados.      

 

Marco referencial

El derecho a la propiedad y seguridad jurídica en el Ecuador

Es importante iniciar este estudio abordando la conceptualización de propiedad, siendo necesario para el efecto citar diversas definiciones. En un sentido semántico, el Diccionario de la Lengua Española (2014), define a la propiedad como: “derecho o facultad de poseer algo y poder disponer de ello dentro de los límites legales”, lo que deviene al concepto del control y disposición como derecho subjetivo, no manteniendo un criterio aceptado que represente un derecho debiendo analizar el contenido. Guillermo Cabanellas (1993) conceptualiza a la propiedad como: “El dominio que un individuo tiene sobre una cosa determinada, con la que puede hacer lo que desee su voluntad” (pág. 456). Alessandri (1983), sostiene: “la propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder más amplio sobre una cosa; en principio, la facultad para apropiarse en forma exclusiva, de todas las utilidades que el bien es capaz de proporcionar” (pág. 35). Manuel Ossorio (1994), en cambio indica que la propiedad, “es la facultad legítima de gozar y disponer de una cosa con exclusión de arbitrio ajeno y de reclamar su devolución cuando se encuentra indebidamente en poder de otro” (pág. 779). Serrano Alberca (2003) emitió su criterio respecto esta institución jurídica, mencionando:

El derecho de propiedad que todavía hoy, con las transformaciones que se quiera, nosotros debemos reconocer como tal, es el derecho de propiedad que proviene de las ideas liberales o individualistas de la revolución francesa cuyo objetivo fundamental era librarse de las cargas de la propiedad feudal de antiguo régimen. Este derecho de propiedad, verdadero paradigma de lo que luego se llamaron decretos subjetivos, se definía por su contenido como el derecho a gozar y disponer de una cosa de la manera más absoluta sin más limitaciones que las establecidas en las leyes (pág. 33).

En un sentido histórico, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789),  distinguió que, “la propiedad es un derecho natural que el hombre trae consigo al nacer”, juicio que fue acogido por el Código Napoleónico (1804); y que posteriormente determinó las bases para las legislaciones latinoamericanas, quienes buscaban fervientemente la independencia y un equilibrio social que permita a los ciudadanos acceder a bienes y servicios, garantizando este aspecto doctrinal en su marco jurídico para que las personas puedan efectuar actividades productivas y poseer bienes propios constituyendo un derecho de posesión. En este contexto, la propiedad es: “un derecho inviolable y sagrado, que podía ser tomado, únicamente, cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exigía y bajo la condición de una justa y previa indemnización” (Klose, 2010, pág. 91).

Desde un punto de vista jurisprudencial, el derecho a la propiedad se ha garantizado como un derecho fundamental en la historia republicana del Ecuador, la Constitución del Estado del año 1830 indicaba que: “nadie puede ser privado de su propiedad, ni ésta aplicada a ningún uso público sin su consentimiento y sin recibir justas compensaciones a juicio de buen varón” (pág. 62), con la particularidad que para ser ciudadano debía reunir diversas condiciones, como ser mayor de edad, o estar casado, saber leer y escribir, acreditar tener bienes inmuebles, entre otros; prohibiendo el despojo de la propiedad sin el consentimiento del dueño.

En la Constitución Política del Ecuador del año 1967 se incluyó: “El Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad privada, mientras ésta cumpla la función social que le es inherente. La ley regulará su adquisición, uso, goce y disposición y facilitará el acceso de todos a la propiedad”, este un marco jurídico reglamentario donde se conforma el límite de la propiedad privada conjuntamente con la función social “inherente” y la potestad expropiatoria que le permite al Estado, de acuerdo a las necesidades marcar a los bienes como públicos.

En la Constitución Política de la República del Ecuador del año 1998 se puntualiza a la propiedad con base a la valoración del dominio, respecto de la titularidad, sea pública o privada y en su característica económica; así que el capítulo de los derechos civiles, del numeral 23 del artículo 23 indica: “El derecho a la propiedad en los términos que señala la ley” (pág. 5), esto sin perjuicio de los derechos establecidos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales vigentes, reconociendo y garantizando a las personas el derecho a la propiedad en cualquier forma, mientras cumpla una función social.

En el marco jurídico actual, la Constitución de la República del Ecuador (2008) reconoce y garantiza a las personas en el numeral 26 del artículo 66: “El derecho a la propiedad en todas sus formas, con función y responsabilidad social y ambiental. El derecho al acceso a la propiedad se hará efectivo con la adopción de políticas públicas entre otras medidas”, demostrando que la naturaleza del marco constitucional respecto al derecho a la propiedad se ha sustentado como un derecho fundamental, siendo lo novedoso en el neoconstitucionalismo que incluyen a la naturaleza como un sujeto de derechos. En el mismo cuerpo normativo en un sentido más amplio, en el artículo 321 asigna:

El estado reconoce y garantizar el derecho a la propiedad en sus formas pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, y que deberá cumplir su función social y ambiental”, y donde se destacan tres componentes que son de considerar: 1) La propiedad es un derecho reconocido y garantizado mediante el ordenamiento jurídico, conllevando a penalización y sanciones su afectación; 2) La propiedad debe cumplir una función social, que de no hacerlo dicha titularidad se pierde, debiendo ser explotado para elevar o proveer una condición económica, o de cualquier otra índole; y 3) La propiedad tiene el propósito de incrementar y distribuir un ingreso que permite el acceso a la ciudadanía para su desarrollo.

Es así que, con las distintas formas de propiedad garantizadas por la Constitución, se mantienen diversas características dentro del derecho de propiedad como lo son: absoluto, exclusivo, perpetuo, elástico y abstracto. Llegados a este punto, podemos citar tres atributos de la propiedad que complementan lo antes referido, a) Usar la cosa; b) Gozar de la cosa o percibir sus frutos y utilidad; y c) disponer la cosa.

En consecuencia, el derecho de propiedad a lo largo de la historia de la República del Ecuador en un sentido práctico, se ha constituido como un derecho de constitucional por el simple hecho de encontrarse prescrito en la norma, lo que significa que se encuentra protegido y garantizado, toda vez que el artículo 1 de la carta magna impone que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia cuyo poder lo ejerce a través de los órganos del poder público, sometiendo a los ciudadanos a los derechos determinados en ella, los cuales poseen restricciones y enlazan su potestad.

Es decir, este derecho a la propiedad se deriva de la condición del ciudadano, justificándose como institución para obtener bienes y colmar sus exigencias, cuya procedencia nace del principio de titularidad y responsabilidad establecido en el artículo 10 y 11 de la norma suprema, cuya identidad del derecho a la propiedad se encuentra protegido en virtud de la Constitución del Estado de Derechos y Justicia, donde se emplean los principios de aplicación directa y de plena justiciabilidad a efectuarse bajo el principio pro persona y el principio de igualdad en la diversidad y no discriminación, generando el deber por parte del Estado de garantizar este derecho, cumpliendo con las garantías, sean positivas o negativas, sin restricciones subjetivas o individualistas.  

Todavía cabe señalar que la norma sustantiva describe como sinónimos al dominio y a la propiedad, identificando en el artículo 599 del Código Civil (2005) ecuatoriano: “El dominio que se llama también propiedad, es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme las disposiciones de las leyes y respetando en derecho ajeno, sea individual o social” (pág. art. 599).

Para Juan Larrea Holguín (2008) tiene un sentido más amplio el término propiedad que el dominio e indica que el primero tiene una relación de pertenencia o titularidad y pude aplicarse sobre una cosa incorporal; la diferencia que tiene el dominio recae sobre la titularidad sobre lo corporal, es decir siempre recae sobre una cosa corporal o material. 

Por otra parte, el derecho de propiedad también posee una doble característica, la cual es civil y patrimonial, con vínculo económico, cultural y social, cuya incidencia fue indicada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

122. Los ˂˂bienes˃˃ pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporables y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor (Caso Ivcher Bronstein vs Perú, 2001).

Hay que mencionar que el derecho de propiedad privada, con un enfoque subjetivo posee una garantía dividida. La primera es individual que depende del derecho real; y, la segunda es institucional que se desprende de la función social ligada a la facultad estatal quien sobrepone el interés público sobre el particular con el propósito de implementar programas que permitan el desarrollo social, conveniencia colectiva y la conservación ambiental, en mérito de artículo 323 de la Constitución de la República de Ecuador.    

Por lo expuesto, el principio de legalidad es la revelación del derecho a la seguridad jurídica, que juega un papel importante dentro del derecho de propiedad, pues el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador (2008), indica que: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de normas jurídicas, claras, púbicas, y aplicadas por las autoridades competentes”.

El artículo citado en líneas anteriores, es concordante con el artículo 321, este reafirmaría que la propiedad en cualquiera de sus formas no establece un derecho absoluto y estaría sujeta a limitaciones y condiciones que la ley establece; constituyéndose el derecho a la seguridad jurídica en una esfera de certeza jurídica, que genera la confianza de aplicación de la ley, en referencia a garantizar la previsibilidad del derecho de igualdad, siendo un deber ineludible del Estado, acentuar la supremacía de la Constitución. El Dr. Alfredo Jaramillo Jaramillo (1996), se pronunció sobre la limitación de la propiedad o dominio, indicando que son la servidumbre y la expropiación.

Por más amplio y exclusivo que sea este derecho, debe reconocer ciertas limitaciones impuestas por la Ley o por el derecho ajeno. Las limitaciones impuestas por la Ley, constan en los textos legales, o sea en los códigos, decretos, ordenanzas, etc. Las limitaciones que surgen del derecho ajeno, no constan en la Ley, pero implican cierta barreras y restricciones al derecho de dominio, impuestas por los usos y costumbres de la sociedad que vivimos  (pág. 136).

De este modo, la Constitución de la República del Ecuador, consagra el derecho a la propiedad y seguridad jurídica con la disposición absoluta de prohibir la confiscación o apropiación de bienes, excluyendo aquellos que son destinados a planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y bienes a beneficio de la colectividad. Los articulados mencionados que preceden, son elementos de convicción necesarios que permiten establecer que el derecho de propiedad es un derecho constitucional, por lo tanto, mantiene la protección de las garantías constitucionales, existiendo acciones que la ley otorga, en caso de verse vulnerado.

La vulneración a la propiedad privada y seguridad jurídica

La Constitución de la República del Ecuador (2008), tutela el derecho de los ciudadanos en su numeral 26 del artículo 66, al describir que “reconoce y garantiza a las personas”, haciendo énfasis al derecho a la propiedad, “El derecho a la propiedad en todas sus formas, con función y responsabilidad social y ambiental” (2008), lo que delimita al titular de un bien, su poder y capacidad para disponer de este, con las limitaciones de responsabilidad social y ambiental; consonante con el artículo 321, que reconoce el derecho a la propiedad privada, cuyas características evitan que el poder público afecte a la propiedad privada por cualquier otra causal que no sean las ya mencionadas. Así el artículo 323 de la Constitución de la República del Ecuador (2008), norma que el derecho a la propiedad privada puede ser limitado por el Estado a través de sus instituciones, describiendo:

Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar colectivo, las instituciones del Estado, por razones de utilidad pública o interés social y nacional, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley. Se prohíbe toda forma de confiscación (2008). 

Recordando la Constitución del Estado del Ecuador del año 1830, mencionaba: “nadie puede ser privado de su propiedad, ni ésta aplicada a ningún uso público sin su consentimiento y sin recibir justas compensaciones a juicio de buen varón” (pág. 62), prohibiendo el despojo de la propiedad sin el consentimiento del dueño. En la actualidad únicamente se prohíbe de modo especifico y absoluto la confiscación o apropiación, disposición que podría sonar contradictoria ya que la propia Carta Fundamental registra la posibilidad que el Estado puede declarar la expropiación de bienes por razones de utilidad pública o interés social.

La expropiación, de acuerdo con la definición planteada por el Dr. Diego Guerra Palacios (1995) nace del siguiente término: 

Expropiación deriva del término EXPROPIER, que a su vez deriva de PROPRE, según la forma del adjetivo latino PROPUIS (de donde proviene PROPRE), y el verbo APROPIER. Así en su sentido natural el vocablo expropiación significa: Privar a alguien de su propiedad; al provenir de las voces EX, que implicar exclusión y PROPIETAS o PROPRIUS, que equivale a pertenencia o propiedad (pág. 29).

Roberto Dromi (1998), conceptualiza a la expropiación como el instituto de derecho público, donde el Estado, para cumplir con sus objetivos declara la utilidad pública un bien,  privando del derecho de propiedad a su propietario, cumpliendo con determinado procedimiento y pagando una indemnización previa, en dinero, justa y única (pág. 161) .  

En un sentido más determinante, Cedeño (2015) define a la expropiación como: “la extinción definitiva del derecho de dominio” (pág. 96). Sin embargo, el Dr. Guido Escobar Pérez, (2009) indica que “La expropiación es una figura jurídica vanguardista creada por el legislador para tutelar al Estado y favorecer la gestión pública desarrollada por éste, como parte de los derechos subjetivos del Estado” (pág. 114). 

Partiendo de estas ideas, la expropiación se constituye como una institución de derecho público de orden constitucional, de donde nace su potestad y desarrollo administrativo, con el objeto de transferir de forma coactiva, la propiedad privada del titular particular al Estado, debiendo cumplir con diversos parámetros y donde se establece una excepcionalidad a la regla, pues el artículo 85 de la Constitución de la República del Ecuador (2008), ordena:

La formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos que garanticen los derechos reconocidos por la Constitución, se regularán de acuerdo con las siguientes disposiciones: (…) 2. Sin perjuicio de la prevalencia del interés general sobre el particular, cuando los efectos de la ejecución de las políticas públicas o prestación de bienes o servicios públicos vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la política o prestación deberá reformularse o se adoptarán medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto.

Es claro que esta excepcionalidad es inobservada por las instituciones del Estado, considerando que el derecho de propiedad es inviolable y que se encuentra definido como un derecho fundamental y consagrado en la Constitución de la República del Ecuador, estableciéndose la obligación de soportar este daño, cuando el derecho de propiedad es limitado por causa de utilidad pública, interés social e interés nacional.

La expropiación para de ejecución y efectos jurídicos, es una declaratoria que se dicta mediante acto administrativo a través del cual, la máxima autoridad institucional, expresa la necesidad de utilización o disposición de un bien. El Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización COOTAD (2010), norma que rige a los Gobiernos Autónomos Descentralizados en su artículo 447 manifiesta:

Para realizar expropiaciones, las máximas autoridades administrativas de los gobiernos regionales, provincial, metropolitano o municipal, resolverán la declaratoria de utilidad pública, mediante acto debidamente motivado en el que constará en forma obligatoria la individualización del bien o bienes requeridos y los fines a los que se destinará. A la declaratoria de utilidad pública se adjuntará el informe de la autoridad correspondiente que no existe oposición con la planificación del ordenamiento territorial establecido, certificado del registrador de la propiedad, informe de valoración del bien; y la certificación presupuestaria acerca de la existencia y disponibilidad de los recursos necesarios para proceder con la expropiación. (…) Para la determinación del justo precio, el procedimiento y demás aspectos relativos a la expropiación se aplicará lo dispuesto en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.

Así mismo, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (2008), norma que rige a las instituciones del Estado en General, en su artículo 58 señala que:

Cuando la máxima autoridad de la institución pública haya resuelto adquirir un determinado bien inmueble, necesario para la satisfacción de las necesidades públicas, procederá a la declaratoria de utilidad pública y de interés social de acuerdo con la Ley. A la declaratoria se adjuntará el certificado del registrador de la propiedad; el avalúo establecido por la dependencia de avalúos y catastros del respectivo Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal o Metropolitano; la certificación presupuestaria acerca de la existencia y disponibilidad de los recursos necesarios para el efecto; y el anuncio del proyecto en el caso de construcción de obras de conformidad con la ley que regula el uso del suelo.

El anuncio del proyecto, de conformidad con el artículo 66 de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, Uso y Gestión del Suelo (2016), se circunscribe:

Es un instrumento que permite fijar el avalúo de los inmuebles dentro de la zona de influencia de obras públicas, al valor de la fecha del anuncio público de las respectivas obras, a fin de evitar el pago de un sobreprecio en caso de expropiaciones inmediatas o futuras. El anuncio será obligatorio y se realizara mediante acto administrativo que será publicado en un diario de amplia circulación en la localidad donde se realizara la obra, en la página electrónica institucional, y será notificado al propietario del predio, la dependencia de avalúos y catastros del respectivo Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal o metropolitano y al registrador de la propiedad, en el que se establecerá el área de influencia del proyecto y su plazo de inicio, que no será superior a tres años desde su notificación (…).

En ambos casos, los actos administrativos son discrecionales propios del Estado, dictados a través de las instituciones que comprenden el gobierno central y los gobiernos autónomos descentralizados. Bajo las reglas del Código Orgánico Administrativo (2017), se define al acto administrativo como:

La declaración unilateral de voluntad, efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales o generales, siempre que se agote con su cumplimiento y de forma directa. Se expedirá por cualquier medio documental, físico o digital y quedará constancia en el expediente administrativo (pág. Art. 98).

La condición del acto administrativo, al ser una declaración unilateral, está fundamentada en su origen, pues nace por la administración y no por el administrado, al contrario de los actos que se sustentan y requieren la autonomía de la voluntad de las partes, lo que devela dos cualidades. La primera, la expropiación no poder ser comprendida como una compraventa prevista en el derecho privado, por tener una cualidad coactiva, típica de derecho público; y la segunda, la obligatoriedad de entregar una indemnización, equivalente al objeto expropiado, caso contrario se estaría hablando de una confiscación, lo cual es prohibido por la ley.

Dentro de estas cualidades, se desprenden los elementos que conforman la expropiación. El elemento objetivo singularizado en el bien expropiable; el subjetivo donde se encasilla al expropiante (Estado) y el expropiado (propietario particular); la indemnización siendo el elemento material; el elemento formal que es el procedimiento y el elemento final que radica en el acto administrativo de la declaratoria de utilidad pública, interés social o interés nacional, lo que justificaría su utilidad y beneficios a la sociedad, lo que doctrinalmente permiten la extinción del dominio y la entrega de una indemnización acorde a la afectación, entendiendo que el Estado accede a un bien, para mayor beneficio de la colectividad, que a un determinado propietario en particular, situación que se encuadra en la legalidad y sin la oportunidad de ser catalogado como una violación de derechos hacia la propiedad privada.  

Conviene subrayar que la potestad expropiatoria, en su declaratoria, debe regirse bajo las causales de utilidad pública, interés social e interés nacional. La utilidad pública y el interés social no tienen relación entre sí, puesto que la utilidad pública esta guiada al beneficio de la colectividad o ciudadanía en general que conforman el Estado. En cambio, el interés social apunta al beneficio de una determinada localidad y/o población determinada, citando como ejemplo los programas de vivienda. Por otra parte, el interés nacional es una valorización planteada en la Constitución, similar a la utilidad pública, pero su magnitud jurídica todavía no es explicada por la ley, sin embargo, su utilización podría realizarse en temas de emergencia por el gobierno central. El jurista Rafael Entrena Cuesta (1994), se pronunció mencionando que:

Tal declaración debe hacerse, por norma general, mediante las disposiciones legales que determinan los casos concretos en que existe la utilidad pública o el interés social. No obstante, las vías que se utilizan por norma general son las de la declaración legal genérica (posibilita la expropiación para un determinado fin, sin concretar en qué casos exactos existe tal fin) o las declaraciones implícitas en la expropiación de bienes inmuebles (pág. 364).    

Para que el acto administrativo que contiene la declaratoria de utilidad pública o interés social, sea perfeccionado y cuente con plena validez, deberá ser inscrito en el Registrador de la Propiedad de la circunscripción territorial donde se encuentre el bien afectado y deberá ser notificado al propietario ante cualquier posible controversia o interés de un tercero, determinando a afectación al inmueble. Se debe agregar que este acto administrativo posee una particularidad.

El legislador en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (2008), en el numeral 1 del artículo 58, blinda al acto administrativo que declara la utilidad pública o interés social, al disponer que “El propietario podrá impugnar dicho acto ante las y los jueces de lo contencioso administrativo, exclusivamente en cuanto al justo precio, de conformidad con el trámite para el juicio de expropiación establecido en el Código Orgánico General de Procesos”.

En este punto, el artículo 450 del COOTAD, que luego fue derogado por el artículo 16 de la reforma a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (2008), publicada en el Registro Oficial Suplemento 966 del 20 de marzo de 2017, indicaba que:

Los propietarios de los bienes declarados de utilidad pública podrán impugnar la resolución administrativa de expropiación, dentro de los quince días hábiles siguientes; de no existir respuesta a la impugnación la declaratoria de utilidad pública quedara sin efecto. De la resolución sobre la impugnación, no habrá recursos algunos en la vía administrativa.   

En esta temporalidad, antes de la reforma publicada en el Registro Oficial Suplemento 966 del 20 de marzo de 2017, el legislador permitía impugnar administrativamente el acto administrativo expropiatorio, no sólo en cuanto al justo precio, lo que mantenía una armonía con el 173 de la Constitución de la República del Ecuador (2008), al indicar que: “Los actos administrativos de cualquier autoridad del Estado podrán ser impugnados, tanto en la vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la Función Judicial”:

Respecto a lo expresado en líneas anteriores, no existiendo ninguna limitación particular o especifica en la norma suprema que limite la interposición de recursos o impugnaciones en la esfera expropiatoria; más bien se establece y defiende una generalidad que permite impugnar los actos administrativos, presentándose como un derecho y garantía constitucional, sin embargo en el ámbito administrativo este derecho es negado por las autoridades, sustentándose en el artículo 58.2 de la (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2008).

Por otra parte, ciñéndonos a que el avalúo catastral corresponde a un hecho administrativo, siendo una actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, realizada en ejercicio de la una función productora de efectos jurídicos directos o indirectos, sea que exista o no un acto administrativo (Código Órganico Administrativo, 2017), la normativa permite impugnar estas actuaciones mediante reclamación y requerir reparaciones a las que se tenga derecho; pero el legislador permite impugnar el acto administrativo expropiatorio, sólo en cuanto al justo precio, lo que desconoce a lo indicado en el artículo 173 de la Constitución de la República del Ecuador (2008).

La normativa ecuatoriana actual, coincide en señalar los siguientes recursos administrativos: el Recurso de Apelación y el Recurso Extraordinario de Revisión (Código Órganico Administrativo, 2017). En contraste con lo anterior, respecto de la facultad estatal de expropiación frente al derecho de propiedad privada; la propiedad en el Ecuador y sus limitaciones; la expropiación y sus elementos; y la declaratoria de utilidad pública o interés social; es necesario abordar un último elemento, para que pueda llevarse a cabo el proceso expropiatorio, siendo este la valoración para el pago del justo precio, recogido por la normativa como el monto de indemnización, respondiendo a una determinación justa.

El Código Civil (2005), establece que solo se determinará la cantidad que debe pagarse por concepto de precio de la cosa expropiada, siempre que conste que se trata de expropiación por causa de utilidad pública. El Dr. Juan Larrea Holguín en su obra (Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, 2008), menciona:

La cuestión del justo precio de la expropiación, ha sido ampliamente debatido en el plano doctrinal y existe una opinión absolutamente generalizada respecto de que este precio ha de indemnizar al propietario despojado, tanto del lucro cesante como del daño emergente (pág. 387).

En la actualidad, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (2008), en el segundo y cuarto inciso del artículo 58 numeral 1, se establece:

El precio que se convenga no podrá exceder del diez por ciento (10%) sobre el valor del avalúo registrado en el catastro municipal y sobre el cual se pagó el impuesto predial del año anterior al anuncio del proyecto en el caso de construcción de obras, o de la declaratoria de utilidad pública y de interés social para otras adquisiciones (…) El órgano rector del catastro nacional georreferenciado determinará el avalúo del bien a expropiar cuando el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal o Metropolitano no posea la capacidad técnica para elaborar su catastro.

De lo expuesto, se observa que la valoración del bien materia de expropiación es un tema complejo y dependerá de la metodología que se utilice que, para los efectos prácticos, le corresponde a los Gobiernos Autónomos Descentralizados Municipales o Metropolitanos, fijar el valor catastral de acuerdo al precio del terreno, construcción, ubicación, servicios, zonificación, categorización residencial, industrial o rural, consideraciones que son utilizadas para grabar montos de impuestos y tasas por contraprestaciones, atribución que nace de los numerales 2 y 9 del numeral 2 del artículo 264 de la Constitución de la República del Ecuador: “Ejercer el control sobre el uso y ocupación del suelo en el cantón; 9. Formar y administrar los catastros inmobiliarios urbanos y rurales” (2008).

El problema radica en que el valor catastral es inferior al avalúo comercial por factores políticos, sociales y económicos, porque un crecimiento del avalúo conlleva también al aumento del impuesto predial. En cambio, el avalúo comercial es el valor real del bien, incrementado generalmente por factores que nacen de la obra pública y privada ejecutada en el sector donde se ubica el bien, que inciden en aumentar su valor periódicamente, el cual podría ser obtenido mediante un dictamen técnico, a través de instrumentos físicos, investigativos, de uso, por análisis de mercado, tomando en cuenta condiciones físicas, sociales, económicas y urbanas enfocadas en la ubicación del bien a ser afectado.

Guillermo Cabanellas (1993), expresa que el avalúo es la “Acción y efecto de valorar o evaluar, de señalar a una cosa el valor correspondiente a su estimación, así como también ponerle precio” (pág. 152). Sobre este acápite, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el (Caso Salvador Chiriboga vs Ecuador, resaltó:

En casos de expropiación el pago de una indemnización constituye un principio general del derecho internacional, el cual deriva de buscar un equilibrio entre el interés general y el propietario. Esta Corte considera que para alcanzar el pago de la una justa indemnización ésta debe ser adecuada, pronta y efectiva. 

En este aspecto, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, es rígida al precisar que el justo precio es sobre el valor del avalúo registrado en el catastro municipal y sobre el cual se pagó el impuesto predial del año anterior, permitiendo únicamente, en casos de llegar a un acuerdo, se pueda convenir cancelar un diez por ciento adicional sobre el valor del avalúo catastral.

No obstante, la misma norma evidencia que los Gobiernos Autónomos Descentralizados Municipales y Metropolitanos, no poseen una metodología técnica homologada que consienta realizar una valoración o avalúo justo, que posibilite un verdadero pago e indemnización por la afectación a la propiedad privada, ya que no se basan en un estudio socioeconómico, dentro de un marco referencial general, lo que incide a vulnerar el derecho a la propiedad privada y seguridad jurídica, estimando que en las últimas reformas realizadas al Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización COOTAD, expulsaron de su ordenamiento el “avalúo comercial” como la base para definir el valor a pagar y el servicio de terceros especialistas e independientes, como lo son los peritos evaluadores, para el diagnóstico de cálculo del monto a pagarse por el bien inmueble afectado.    

Sin perjuicio que el órgano rector del catastro nacional georreferenciado pueda subsanar dichos errores, en la instancia judicial podría resolverse esta inobservancia, ya que el segundo inciso del artículo 58.2 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, manifiesta:

El juez en su resolución fijará el precio definitivo en base al avalúo predial menos la plusvalía proveniente de obras públicas y otras ajenas a la acción del propietario. El avalúo predial será el registrado en el catastro municipal sobre el cual se pagó el último impuesto predial del año anterior al anuncio del proyecto en el caso de construcción de obras o de la declaratoria de utilidad pública y de interés social para otras adquisiciones.

Con esta disposición los avalúos municipales o metropolitanos deberán implementar la metodología que dicte el órgano rector del catastro nacional georreferenciado, siendo el Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda MIDUVI, quien ejercer su rectoría de conformidad con la Disposición Tercera de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, Uso y Gestión del Suelo (2016), al definir que:

El ente rector de hábitat y vivienda expedirá las regulaciones correspondientes para la conformación y funciones del Sistema Nacional de Catastro Integrado Georreferenciado; y establecerá normas, estándares, protocolos, plazos y procedimientos para el levantamiento y actualización de la información catastral y la valoración de los bienes inmuebles.

Con la vigencia de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, Uso y Gestión del Suelo en el año 2016, y la disposición expuesta, recién en el año 2020, es decir luego de cuatro años, mediante Acuerdo No. 017-20 dictado de fecha 20 de mayo de 2020, el Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda MIDUVI, estableció la Norma Técnica para Formación, Actualización y Mantenimiento del Catastro Urbano y Rural y su Valoración (2020); sin embargo, no es hasta el 01 de enero de 2024 que los Gobiernos Autónomos Descentralizados Municipales y Metropolitanos que deberán actualizar sus catastros con la información de los datos básicos catastrales del componente físico (2008, pág. Transitoria Quinta). Es decir que, el pago del justo precio está ligada a una metodología que fue dictada recientemente, que se encuentra en proceso de ejecución y que está alimentando al Sistema Nacional de Catastro Integrado Georreferenciado a partir del año pasado, lo que impediría determinar una valoración justa.

Anteriormente, el artículo 499 del COOTAD, que luego fue derogado por el artículo 16 de la reforma a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, publicada en el Registro Oficial Suplemento 966 del 20 de marzo de 2017, establecía los parámetros para la valoración o fijación del avalúo del inmueble, determinando como criterio fundamental el avalúo comercial, siendo imperativo en la actualidad el avalúo catastral, que a todas luces es inferior:

Mediante el avalúo del inmueble se determinará el valor a pagar y que servirá de base para buscar un acuerdo sobre el precio del mismo. El órgano competente del gobierno autónomo descentralizado, para fijar el justo valor del bien a ser expropiado, procederá del siguiente modo:

a)      Actualizará el avalúo comercial que conste en el catastro a la fecha en que se le sea requerido el informe de valoración del bien a ser expropiado. De deferir el valor, deberá efectuarse un re liquidación de impuestos por los últimos cinco años. En caso de que ésta sea favorable a los gobiernos autónomos descentralizados, se podrá descontar esta diferencia del valor a pagar.

b)      A este avalúo comercial actualizado se descontarán las plusvalías que se hayan derivado de las intervenciones públicas efectuadas en los últimos cinco años; y

c)      Al valor resultante se agregará el porcentaje previsto como precio de afectación. Si el gobierno autónomo descentralizado no pudiere efectuar esta valoración por sí mismo, podrá contar con los servicios de terceros especialistas e independientes contratados de conformidad con la ley de la misma.      

Es decir que, en esta temporalidad cuando se encontró vigente el artículo citado, el justo precio se encontraba ligado a una pericia, siendo el resultado de un experto, acreditado y registrado, quien mediante un informe determinaba el avalúo del bien a expropiarse; que seguido a la disposición de artículo 790 del Código de Procedimiento Civil (2005), vigente hasta la promulgación del Código Orgánico General del Procesos, donde se mantuvo el criterio que “podría establecerse un precio justo según el dictamen del perito o peritos”.

Así, la valoración de justo precio en los últimos seis años ha cambiado drásticamente, mermando una metodología sin tecnicismo e impidiendo la actualización del avalúo previo a la declaratoria, el análisis de expertos, acreditados y registrados para determinar técnicamente el avalúo del bien a expropiarse, siendo el pago justo el mecanismo a través del cual se transforma el derecho, puesto que permite la compensación y la recuperación del patrimonio afectado, siendo cuestionable si la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública  (2008), limita y/o condiciona la sana critica del juzgador para resolver, ante posibilidad de enriquecer el criterio mediante valoraciones periciales, liberándose de la obligación de sujetarse al avalúo catastral determinado por los Gobiernos Autónomos Descentralizados.

Consideremos ahora el análisis de las normas respecto del procedimiento expropiatorio en el ámbito judicial, cuya sustentación se encuentran prescritas en el Código Orgánico General de Procesos COGEP (2015),  el Código de Procedimiento Civil (2005) y la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (2008).

El juicio de expropiación, como institución jurídica se encontraba normada en el Código de Procedimiento Civil (2005), en la “Sección 19a “Del Juicio de Expropiación”, constante desde el artículo 781 al artículo 806, donde se explica que el Estado a través de la institución requirente debía interponer la respectiva demanda ante los Jueces de los Civil donde se encuentre el bien.

 La declaración realizada con fines de expropiación no podía ser materia de discusión judicial, pero sí en la vía administrativa; en caso de ser urgente el juzgador en la primera providencia ordenaba la ocupación inmediata y nombraba un perito para su avalúo para fijar el justo precio de la bien materia de la afectación.

El juzgador no se encontraba obligado a sujetarse al avalúo establecido por el Gobierno Autónomo Descentralizado, ni por la Dirección Nacional de Avalúos y Catastros, institución denominada en la actualidad como Sistema Nacional de Catastro Integrado Georreferenciado; dictando sentencia, singularizando linderos, mensuras y el valor a cancelar por el bien afectado y que para su perfeccionamiento disponía su inscripción en el Registro de la Propiedad, como título de dominio a favor del ente expropiante.

 Con la reforma publicada en el Registro Oficial Suplemento 966 del 20 de marzo de 2017, realizado a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (2008), y al Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización COOTAD (2010), se reformó por completo el procedimiento expropiatorio, anulando del marco legal la figura del “juicio de expropiación”, eliminándose la posibilidad de realizar un peritaje que permitía una valoración real del inmueble y en su defecto fijó el avalúo catastral impuesto por los Gobiernos Autónomos Descentralizados como valor precio justo del bien materia de la afectación a diferencia del avalúo comercial.   

Los artículos 58.1 y 58.2 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (2008), dilucidan dos tipos de vías judiciales que pueden ser interpuestas en el proceso expropiatorio. La primera vía judicial le corresponde al Estado a través de la institución pública que dictó el acto administrativo de declaratoria, sea de utilidad pública, interés social o interés nacional, siendo ésta, el pago por consignación, a tramitarse ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de conformidad con el literal a) del numeral 4 del artículo 326 del (Código Orgánico General del Procesos COGEP), con la salvedad determinada en el artículo 327 ibidem mediante procedimiento sumario, concordante con numeral 9 del artículo 332 de la misma norma; lo que permite la ocupación inmediata del bien en caso de no existir un acuerdo. Ante la interposición de un proceso judicial que impugne el acto expropiatorio en cuanto al precio fijado, este no perjudicará al proceso de consignación. 

La segunda vía judicial le corresponde al titular del derecho de propiedad afectado con la resolución del acto administrativo de declaratoria, sea de utilidad pública, interés social o interés nacional, siendo ésta, la impugnación de dicho acto administrativo, únicamente en cuanto a la fijación del precio por la afectación al bien expropiado, a tramitarse ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de conformidad con el literal a) del numeral 4 del artículo 326 del (Código Orgánico General del Procesos COGEP), con las salvedades ya indicadas con anterioridad.

En concreto, equivocadamente el artículo 58.2 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (2008), avoca la institución del “juicio de expropiación”, cuando la ley señala la articulación procesal dispuesta en el numeral 9 del artículo 332 (Código Orgánico General del Procesos COGEP) y que ascienden a los artículos 58.1 y 58.2 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (2008).

De lo expuesto, el titular del dominio del bien afectado por la expropiación, puede ejercer su acción de impugnación respecto del justo precio una vez que se haya dictado el acto administrativo por parte del ente público, no obstante, la disposición del artículo 96 del Capítulo IV de las Providencias Judiciales del Código Orgánico General de Procesos COGEP (2015) que prescribe el “contenido de la sentencia de expropiación”, resultaría inoportuno ante la rigurosidad de la norma, ya que descarta la posibilidad de utilizar mecanismos para realizar una valoración del bien afectado, como el peritaje, obligando al juzgador aplicar el avalúo catastral registrado por los Gobiernos Autónomos Descentralizados, sin que permita al juzgador considerar u observar de manera estricta los errores, omisiones, descuidos o desaciertos respecto a la determinación realizada por las instituciones seccionales, que puedan ser corregidos en el proceso judicial, ya que condiciona la sana crítica.

Desde otro punto de vista, en el Libro III de las “Disposiciones Comunes a Todos los Procesos” del Título I de los “Actos de Proposición” de Capítulo I “Demanda”, del Código Orgánico General de Procesos COGEP (2015), en el artículo 146 de la calificación de la demanda menciona que “En caso de expropiación urgente la o el juzgador al momento de calificar la demanda ordenará la ocupación inmediata del inmueble, siempre que se a la demanda se acompañe el precio fijado en el avalúo comercial municipal”, resaltando que las confusiones y contradicciones no encausan a un procedimiento adecuado para la cuantificación de la justa valoración de la propiedad, significativo en el fondo, lo que afectaría la institución del artículo 323 de la Constitución y por ende a los principios de debido proceso, seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y la justa valoración del bien afectado por la expropiación.  

Al respecto de lo anterior, la Corte Constitucional en la (Sentencia No. 009-17-SCN-CC), resolvió negar la consulta de norma dentro del control concreto de constitucionalidad, presentada por los jueces de la Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua dentro del juicio de expropiación No. 18334-2014-1825, concluyendo que artículos 58 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (2008), no contraria el contenido del artículo 323 de la Constitución, determinando que los jueces consultantes han efectuado un uso indebido de la figura constitucional de consulta de norma, desnaturalizando su objetivo y finalidad.

De la misma forma la Corte Constitucional resolvió inadmitir a trámite la consulta de norma del (Caso No. 28-21-CN) realizada por el Tribunal Contencioso Administrativo con sede en el cantón Guayaquil dentro del juicio por consignación No. 09802-2018-00370, que versa sobre la constitucionalidad de los artículos 58.1 y 58.2 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y del artículo 96 del Código Orgánico General del Procesos.

Con lo explicado, sin un pronunciamiento de la Corte Constitucional que delimite las reglas claras de constitucionalidad sobre los procesos expropiatorios, y sin la iniciativa del legislador para determinar el mecanismo idóneo para la valoración y fijación del justo precio, supone que el monto de la justa compensación no se ejecutará con observancia a los factores técnicos para su avalúo, más aún cuando se restringe la potestad del juzgador o tribunal de instancia, de valorar y decidir el justo precio por la afectación del bien expropiado, configurando un quebrantamiento al mandato constitucional y al derecho a la propiedad privada, que oculta un mecanismo de confiscación, al tolerar una cuantificación inferior del verdadero justo precio que impide al expropiado acceder a una nueva propiedad de igual o mejores características que compense el daño causado por el Estado.

En este sentido, el avalúo del bien entorno a la expropiación, es el elemento de disentimiento, donde el titular del derecho de dominio afectado por la expropiación pueda obtener una indemnización justa oportuna, donde se incluya también un rubro por la afectación social generada ante la acción expropiatoria; así podríamos incluir el contraste de equidad y justicia que nos encause a una vida digna tal y como lo profesa la constitución (2008).  

 

Metodología

El presente trabajo de investigación es de tipo no experimental, puesto que no se han manipulado variables. Tiene un enfoque cualitativo, desarrollado mediante técnicas de revisión bibliográfica y documental, lo que permitió determinar la naturaleza profunda de la realidad sobre la figura jurídica de la expropiación, tanto en su relación y estructura jurídico – administrativa, por cuanto  “utiliza la recolección y análisis de los datos para afinar las preguntas de investigación o revelar nuevas interrogantes en el proceso de interpretación” (Hernández Sampieri, 2014). Su nivel de profundidad es eminentemente descriptivo.

Se aplicó el método analítico – sintético, analítico consistió en la desmembración o descomposición del todo, es un proceso que permite separar o dividir el objeto en los aspectos o cualidades que lo componen (Rojas Soriano, 2010, pág. 151). “La síntesis, por el contrario, es el proceso que permite la integración para obtener una compresión general” (Villabella Armengol, 2014, pág. 936).

Para este trabajo, se aplicó además el método histórico, siendo posible indagar los antecedentes para lograr su comprensión, mismo que se combina con el comparativo, creando el método histórico comparativo, que permite esclarecer fenómenos culturales, estableciendo semejanzas y parentesco de su origen común (Morán Delgado, 2010).

Para este trabajo de investigación se ha utilizado el método inductivo - deductivo. Por cuanto el método inductivo permite partir de aspectos, condiciones, análisis o resultados particulares para llegar a generalizaciones, es decir, de lo particular a lo general, por el contrario, el método deductivo parte de aspectos, condiciones, análisis o resultados generales para aplicarlos a situaciones particulares. (Salinas, 2013).

 

Resultados

La relevancia de la valoración y determinación del justo precio en materia expropiatoria, previo a la declaratoria de utilidad pública, interés social o nacional, es fundamental en la temática actual, pues no se ha ahondado un estudio minucioso que permita actualizar la jurisprudencia nacional y en especial un control de constitucionalidad que evite que la ley siga en este tratamiento letargo que afecta al expropiado. El justo precio debe extenderse en su cálculo, donde no sólo que considere un avalúo material, sino también los efectos sociales, psicológicos y afectivos, ya que la limitación y despojo a la propiedad es definitiva y en su generalidad, este aspecto no puede ser valorizado o cuantificado, puesto que la indemnización debe ser justa y equitativa, donde se refleje la satisfacción íntegra y efectiva del expropiado en cumplimiento a la institución del artículo 323 de la Constitución, que dificulte la afectación a los derechos fundamentales como el derecho de propiedad, el debido proceso, seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y la justa valoración y pago, ya que en presente existe un límite para el avalúo sobre los bienes expropiados por parte del Estado, carente de cumplir con el justo precio.

Propuesta

A partir de la revisión y análisis realizado a la normativa legal que reglamenta el procedimiento expropiatorio, se ha evidenciado que el artículo 58.1 y 58.2 de la (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2008), impide en primera instancia que los Gobiernos Autónomos Descentralizados Municipales o Metropolitanos, fijen el “avalúo comercial”, el cual es el valor real del bien, incrementado generalmente por factores que nacen de la obra pública y privada ejecutada en el sector donde se ubica el bien afectarse, que inciden en aumentar su valor periódicamente, el cual podría ser obtenido mediante un dictamen técnico, a través de instrumentos físicos, investigativos, de uso y análisis de mercado, además de condiciones físicas, sociales, económicas o urbanas.

En segunda instancia detiene al juzgador para que valore, calcule y fije el justo precio, contraponiéndose al mandato de la (Constitución de la República del Ecuador), “podrá declarar la expropiación de bienes, previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley. Se prohíbe toda forma de confiscación” (pág. Art. 323), lo que vulnera el derecho a la propiedad privada, sugiriendo la viabilidad de una reforma a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (2008), basado en el extracto del derogado artículo 499 del (Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización COOTAD, 2010), donde se establecían los parámetros para la valoración o fijación del avalúo del inmueble, decretando fundamentalmente la concepción del “avalúo comercial” y la posibilidad de contar con los servicios de terceros técnicos, especialistas e independientes que instituyan, evalúen, diagnostiquen y calculen el monto justo a pagarse por el bien afectado y el juzgador pueda considerarlo, con el objetivo de no afectar el derecho de propiedad de la ciudadanía.  

 

Conclusiones

El dominio es un derecho real, cuya conceptualización es completa y otorga a su titular el uso, goce, y disposición de un bien. Es reconocido y garantizado por la Constitución de la República del Ecuador(2008), como un derecho fundamental entregado a los ciudadanos y ciudadanas. No obstante, no es un derecho absoluto, siendo el mismo Estado quien limita su ejercicio mediante la institución de la expropiación, bajo las causales de utilidad pública, interés social o nacional, con el objetivo de satisfacer necesidades de orden público, condicionado a un pago justo e indemnización previo, producto del despojo a su titular.

El Estado ejerce la expropiación mediante un acto administrativo donde realiza la declaratoria de utilidad pública, interés social o nacional, exponiendo las razones para afectar el dominio de un particular sobre determinado bien, y la exigencia del proyecto a realizarse a beneficio de la colectividad, previo valoraciones técnicas, jurídicas, económicas que establecen la viabilidad, develando que la apropiación del bien tiene un objetivo, prohibiendo cualquier forma de confiscación, obligando el pago de una indemnización, su inobservancia podría considerar una confiscación. 

Uno de los requisitos esenciales para la actuación estatal, es el pago de la indemnización, dedicando el suficiente análisis a esta condición, ya que la (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública) en los artículos 58.1 y 58.2 imponen que la valoración o el cálculo para el justo precio es el determinado en el avalúo catastral registrados por los Gobiernos Autónomos Descentralizados Municipales, lo que limita la sana critica de los juzgadores e impide la designación de peritos para diagnosticar técnicamente la valoración del bien, pues en la realidad no se cuenta con la ayuda de informes periciales, siendo la problemática que deriva a vulnerar el derecho de propiedad, sin determinar un monto justo y equitativo que sea proporcional a la afectación.

Con el presente trabajo hemos expuesto que los procesos expropiatorios se ciñen al “avalúo catastral” establecido por los Gobiernos Autónomos Descentralizados Municipales, quienes no cuentan con una metodología homologada que permitan valorar el costo real de los bienes inmuebles, siendo el problema que el valor catastral es inferior al avalúo comercial por factores políticos, sociales y económicos, porque un crecimiento del avalúo conlleva también al aumento del impuesto predial, además que en los procesos judiciales el juez está obligado a sujetarse a este evalúo, sin que tenga la oportunidad de solicitar pericias y/o informes técnicos, pudiendo únicamente en el último de los casos solicitar una verificación de la valoración al Sistema Nacional de Catastro Integrado Georreferenciado, quien se alimenta de la información proporcionada por los mismos Gobiernos Autónomos Descentralizados, que por su dilatación constituye una afectación al derecho a la propiedad privada, ya que el valor del avalúo catastral no cubre una indemnización justa y por lo tanto no habría el justo precio.

En este aspecto la justa valoración debería originarse de los órganos jurisdiccionales que administran justicia, a efectos de aplicar los criterios de imparcialidad, pericia y objetividad, permitiendo el juzgador establecer el verdadero valor con la ayuda de expertos, sin limitaciones o barrera de ninguna índole, siendo este quien garantice los derechos a la propiedad y seguridad jurídica consagrados en la Constitución. 

 

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