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El compliance en la responsabilidad penal de la persona jur�dica

 

Compliance in the criminal liability of the legal person

 

Compliance na responsabilidade penal da pessoa jur�dica

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: elgarcia7@utpl.edu.ec

Ciencias Sociales y Pol�ticas

Art�culo de Investigaci�n

 

�������� *Recibido: 23 de abril de 2023 *Aceptado: 16 de mayo de 2023 * Publicado: 12 de junio de 2023

 

        I.            Universidad T�cnica Particular de Loja, Ecuador.

 

Resumen

La presente investigaci�n est� dirigida a estudiar la figura del compliance en la responsabilidad penal de la persona jur�dica. Para ello se ha trazado como objetivo general analizar la regulaci�n de los programas de cumplimiento penal y la necesidad de su aplicaci�n en el Ecuador. Para su desarrollo se ha desarrollado una revisi�n integradora, tanto de la doctrina como de la regulaci�n jur�dica sobre la responsabilidad penal de dichas personas en Espa�a desde su definici�n, tipos penales relevantes en el pa�s y la revisi�n de algunas nociones sobre el Derecho Penal Econ�mico. Igualmente se examina la teor�a y el ordenamiento jur�dico espa�ol en cuanto al compliance, con especial atenci�n al estudio de la norma UNE 19601 y se concluye viable y necesario la aplicaci�n de un sistema de compliance en Ecuador con la finalidad de prevenir la comisi�n de delitos en el contexto de estudio.

Palabras Claves: Persona Jur�dica; Delito; Compliance Penal y Prevenci�n.

 

Abstract

The present investigation is directed to study the figure of compliance in the criminal responsibility of the legal person. For this, the general objective has been drawn up to analyze the regulation of criminal compliance programs and the need for their application in Ecuador. For its development, an integrative review has been developed, both of the doctrine and of the legal regulation on the criminal responsibility of said persons in Spain from its definition, relevant criminal types in the country and the review of some notions on Economic Criminal Law. Likewise, the theory and the Spanish legal system in terms of compliance are examined, with special attention to the study of the UNE 19601 standard, and it is concluded that the application of a compliance system in Ecuador is viable and necessary in order to prevent the commission of crimes in the study context.

Keywords: Legal Person; Crime; Criminal Compliance And Prevention.

 

Resumo

A presente investiga��o dirige-se ao estudo da figura do compliance na responsabilidade penal da pessoa coletiva. Para isso, foi tra�ado o objetivo geral de analisar a regulamenta��o dos programas de criminal compliance e a necessidade de sua aplica��o no Equador. Para o seu desenvolvimento, foi desenvolvida uma revis�o integrativa, tanto da doutrina quanto da regulamenta��o legal sobre a responsabilidade penal dessas pessoas na Espanha a partir de sua defini��o, tipos penais relevantes no pa�s e a revis�o de algumas no��es de Direito Penal Econ�mico. Da mesma forma, examina-se a teoria e o ordenamento jur�dico espanhol em mat�ria de compliance, com especial aten��o ao estudo da norma UNE 19601, e conclui-se que a aplica��o de um sistema de compliance no Equador � vi�vel e necess�ria para prevenir a cometimento de crimes no contexto do estudo.

Palavras-chave: Pessoa jur�dica; Crime; Compliance e Preven��o Criminal.

 

Introducci�n

El compliance (del vocablo anglosaj�n que significa observancia, cumplimiento de acuerdo con mandatos determinados), es un novedoso instrumento jur�dico que conduce al cumplimiento de las normas legales sujeto al deber de supervisar. Constituye una herramienta esencial como parte del Derecho Penal Econ�mico y su objetivo fundamental est� en l�nea con el fin del Derecho Penal, la prevenci�n.

La presente investigaci�n est� dirigida a estudiar la figura del compliance en la responsabilidad penal de la persona jur�dica. Esta para Cesano (2006, p�g. 12) tiene lugar ante el hecho de que las personas jur�dicas han participado en su condici�n de actoras en la comisi�n de distintos actos delictivos. Por lo antes expuesto las organizaciones deben responder por dichos actos, aun cuando existen criterios doctrinales que se oponen a ello. Sin embargo, el C�digo Penal Espa�ol (1995) tipifica varios tipos penales (Estafa, Art.251 bis; insolvencias punibles, Art. 261 bis; da�os, Art. 264.44 el alzamiento de bienes, 258 ter; los tipos penales vinculados al mercado y los consumidores, Art. 288 y contra la Hacienda P�blica y contra la Seguridad Social, contemplados en el art�culo 310 bis, entre otros) que resultan aplicables exclusivamente a las personas jur�dicas y por los que se puede declarar su responsabilidad penal. Todo ello, obliga a determinar par�metros de tipo preventivo dentro de las entidades enfocados a evitar y detectar el delito en este contexto.

Para desarrollar el tema se realiza un estudio desde los criterios doctrinales relacionados con las generalidades sobre el Derecho Penal econ�mico, la figura del compliance. En ese orden se estudia su origen e importancia, objeto, contenido, entre otras cuestiones. Tambi�n se desarrolla la definici�n de la persona jur�dica y la responsabilidad penal de esta. Todo ello con la finalidad de dar a conocer la teor�a que sustenta la investigaci�n.

Igualmente, se revisa la normativa jur�dica que ampara la instituci�n objeto de estudio, desde la revisi�n del C�digo Penal Espa�ol. En esa l�nea se revisa la responsabilidad jur�dica de las entidades, empresas u organizaciones, en fin, de la persona jur�dica. Adem�s, se desarrolla un somero examen de los tipos penales m�s relevantes que pueden ejecutarse en este marco.

De igual forma, se revisa la Normalizaci�n Espa�ola UNE 19601 (UNE, 2017) que regula los sistemas de gesti�n de compliance penal en Espa�a. Para ello se examinan cuestiones vinculadas a los riesgos, su identificaci�n, evaluaci�n y la necesidad de que cada entidad, desde sus condiciones particulares, cuente con un manual dirigido a la prevenci�n de actos delictivos.

En ese orden, se realiza un an�lisis de la situaci�n que presenta Ecuador en lo referente al compliance. Con lo antes planteado, se examina la viabilidad y necesidad de aplicaci�n de un sistema que aplique la figura de estudio en dicho pa�s. Con ello se demuestra que Espa�a puede ser un referente importante para implementar esta figura jur�dica en el contexto ecuatoriano. Al igual que se revisa el impacto que tiene en la prevenci�n de actos delictivos en las personas jur�dicas, asunto que incide en la sociedad y en el contexto de las relaciones internacionales.

 

Objetivo

Analizar la regulaci�n de los programas de cumplimiento penal y la necesidad de su aplicaci�n en el Ecuador.

 

Materiales y M�todos

La finalidad de la investigaci�n se resume a la realizaci�n de una investigaci�n cualitativa con un car�cter descriptivo y mediante el empleo de la t�cnica bibliogr�fica documental en repositorios de datos electr�nicos: Redalyc, Scielo, Scopus, Google Scholar, entre otras; con el fin de lograr un conocimiento acerca del Compliance. Se pretende demostrar su importancia e incidencia en el �mbito penal, empresarial y del Derecho Penal Econ�mico como una herramienta eficaz para prevenir el delito.

 

Marco Te�rico Referencial

Cuestiones sobre la teor�a del delito y la responsabilidad penal

El delito es un fen�meno social y jur�dico que ha sido influenciado por las relaciones sociales y la propiedad privada. El consenso en la doctrina es que el delito es una conducta tipificada, antijur�dica y culpable. La teor�a del delito desarrolla los elementos necesarios para imputar responsabilidad penal en casos concretos. El objetivo es utilizar la norma jur�dica de manera razonada, l�gica y previsible.

Un sinn�mero de autores en la doctrina se han ocupado de conceptualizar al delito, existiendo consenso en cuanto a entenderlo como una conducta caracterizada por su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad (Cuello, 1996, p�g. 21; MIR, 2004, p�g. 15). Su estudio corresponde entonces la denominada teor�a del delito (Zaffaroni, 1998, p�g. 17), la cual desarrolla los elementos que deber�n presentarse para realizar una imputaci�n de responsabilidad penal. Ello con el objetivo de utilizar en aquellos casos concretos que se presentan en la vida pr�ctica, la norma jur�dica de manera razonada, l�gica y previsible (Villavicencio, 2010, p�g. 6).

Proveer un sistema id�neo para examinar el hecho de manera met�dica y ordenada, facilitando a la vez los diversos discernimientos en torno a la interpretaci�n de la norma penal, en funci�n de delimitar si se ha cometido un delito o no, es la funci�n de la teor�a del delito (D�az-Arada, 2006, p�g. 9). As�, deviene est� en un instrumento beneficioso para aplicar razonablemente la norma penal a cualquier caso concreto. En consecuencia, la teor�a del delito es entendida como una creaci�n de car�cter espiritual que tiene a la filosof�a como plectro fundamental, en tanto no le es autorizado enunciar veredictos de insuficiencia; esto provoca que en dependencia de la tipolog�a de la teor�a del delito que se emplee, un hecho podr�a tener diversas soluciones, (Bacigalupo E. , 1989, p�g. 323).

Una explicaci�n magistral sobre este tema viene de la mano de Zaffaroni (2006, p�g. 121), quien ha desarrollado alrededor del delito y su cuerpo te�rico lo que ha dado en llamar �sistema de compuertas�. El mismo se compone de un d�o de portones selectivos: el primero permite identificar si se han materializado los presupuestos para que el aparato judicial ejerza el ius puniendi; de materializarse tales elementos, se activar�a el segundo sistema, para definir entonces c�mo deber�a el sistema judicial responder a dicho requerimiento.

Seg�n Zaffaroni (2006, p�g. 125), la teor�a del delito se identifica con el primer sistema, mientras que la teor�a de la pena constituir�a el segundo, en tal caso el autor afirma que con m�s exactitud puede asoci�rsele con una especie de teor�a de la responsabilidad punitiva del aparato jur�dico, pues es el que est� compelido a actuar, y lo deber� hacer intentando en todo momento que el ius puniendi no se ejerza de un modo inadmisiblemente insensato sobre quien figura como parte acusada en el proceso.

No obstante, continuar considerando al delito como una conducta con elementos conocidos como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. D�az-Aranda (2006, p�g. 76) explica que la conducta es el quid de todo delito, entretanto los restantes elementos son calidades que al ser sin�nimos es posible emplearlos indistintamente.

La teor�a del delito funcionan como tamices, es decir, como diferentes rases para analizar, cada uno lleva presente al anterior, y todos aunados descartan las causas que invalidar�an imponer una sanci�n, as� como corroborar si las causas que legitiman dicha imposici�n se han materializado. De tal modo, solo si se ha comprobado que una acci�n es t�pica y antijur�dica es que ser� posible indagar por la culpabilidad (Hurtado, 2005, p�g. 91). Exigir responsabilidad penal a un sujeto solamente puede realizarse de este modo. O sea, cuando se comprueba que la conducta humana es t�pica entonces se determinar� si tambi�n es antijur�dica (antijuridicidad formal: si contraviene al ordenamiento jur�dico) por hacer peligrar o lesionar (antijuridicidad material) un bien jur�dico-penal tutelado por el propio ordenamiento (Mu�oz Conde F. , 2000, p�g. 53).

Mu�oz Conde y Garc�a Aran (2004, p�g. 26) afirman que la tipicidad es el acomodamiento de un hecho a la descripci�n que hace la ley penal sobre el mismo. El conocido nullum crimen nulla poena sine previa lege penale, que preside el principio de legalidad, ofrece los patrones para que se consideren delito solo los hechos que est�n tipificados correctamente y con anterioridad a su comisi�n en la ley penal. Afirman Mu�oz Conde y Garc�a Aran (2004, p�g. 48) con respecto a la antijuridicidad, que esta es un juicio de valor negativo sobre un comportamiento humano determinado. La declaran como opuesto a las exigencias del ordenamiento jur�dico. Al considerar que aquello que se clasifica como antijur�dico en una rama del Derecho tambi�n lo es para las ramas restantes, entonces afirman a la antijuridicidad como concepto unitario leg�timo para todo el ordenamiento.

De acuerdo con Jesheck y Weigend (2002, p�g. 52), para que haya antijuridicidad debe contradecirse el Derecho. Se materializa cuando una conducta que quebranta determinado deber de acci�n u omisi�n que la norma jur�dica dispone. Ya que la contradicci�n solo se valora si es entre el mandato normativo y la acci�n, y a esto se le denomina antijuridicidad formal.

Mu�oz Conde y Garc�a Aran (2004, p�g. 49) sostienen a prop�sito de este elemento del delito que no ser� penalmente relevante todo comportamiento antijur�dico, basados para ello en el principio de legalidad, seg�n el cual son una reacci�n jur�dico-penal solamente se puede desencadenar ante comportamientos antijur�dicos que a su vez sean t�picos. As�, un comportamiento t�pico no implica antijuridicidad per se, sino en todo caso, un s�ntoma de que este podr�a ser antijur�dico.

Finalmente aparece el no menos relevante elemento de la culpabilidad. Su esencia parte de que quien comete un hecho delictivo en el momento de ejecutarlo no pose�a las condiciones b�sicas necesarias para la imputarle subjetivamente el mismo no ser�a sensato corregirlo por ello, siendo este elemento primordial dentro de la teor�a de la responsabilidad penal. Se aprecia, no obstante, cierta evoluci�n en el concepto de culpabilidad: de considerarse como simple sujeci�n ps�quica que relaciona el aspecto volitivo del individuo con el hecho que cometi� y en el cual la imputabilidad es base de la culpabilidad, ahora se valora como una expresi�n de correcci�n en la que la imputabilidad ser� integrada a la culpabilidad (P�rez M. , 1990, p�g. 123).

Se a�ade que, desde el punto de vista pr�ctico, y sin que implique un proceso de afirmaci�n de la misma, la culpabilidad solo supondr�a comprobar la no presencia de causas que la excluyan (Quitero, 1992, p�g. 18).

A lo largo del siglo XIX fue la �imputabilidad� el t�rmino que se us� usualmente. M�s adelante, cuando la culpabilidad se afianz� en la terminolog�a normativa, al punto de que al d�a de hoy su empleo se ha extendido sobremanera, ha ganado terreno el denominativo �capacidad de culpabilidad�. No obstante, a eso, se coincide en cuanto que b�sicamente se propone que el juez valore c�mo desde el fuero interno se ha producido la resoluci�n de delinquir. Lo anterior se resume en que el ordenamiento jur�dico podr� exigir responsabilidad penal solo a quien ha arribado a una edad determinada y est� exento del padecimiento de ciertas enfermedades de car�cter ps�quico (Weigend & Jescheck, 2002, p�g. 63).

Dicho de otro modo, para exigir responsabilidad penal a un individuo que abusando de la potestad al mismo otorgada se apropia de bienes que est�n en su poder en virtud de su cargo en una entidad determinada, es preciso no solo que haya provocado el resultado pernicioso para la misma, sino que dicho perjuicio se pueda imputar de manera �objetiva� al agente comisor como un hecho que �le pertenece�. Dentro de la teor�a del tipo es que se ha esgrimido tal postura, sobre todo en la teor�a de la �imputaci�n objetiva�. Esta asume como argumento la sola posibilidad de imputar de manera objetiva a determinada persona un hecho y sus consecuencias verificables si su acci�n ha generado un peligro para un bien jur�dico tutelado y tal peligro se materializa en un resultado tipificado en la ley penal (Cancio, 2004, p�g. 85).

Es la teor�a general del delito una teor�a de la imputaci�n que identifica los diferentes elementos del delito de conformidad con las normas penales vigentes y los imputa a alguien determinado a fin de que pueda responder penalmente por los hechos ejecutados. Finalmente, el acto de desvalorizaci�n de la acci�n, el resultado y la responsabilidad es la columna vertebral del concepto material que sobre el delito se maneja en el �mbito de las normas penales modernas. Gracias a ellos es que se puede concluir si determinada conducta amerita una sanci�n penal, lo que conlleva a que de esa manera se refleje en la ley, se haga t�pica la conducta y se le denomine delito (Mu�oz Conde & Garc�a Aran, 2004, p�g. 76).

 

La responsabilidad penal de la persona jur�dica en Espa�a

Durante mucho tiempo, la tradici�n jur�dico-penal espa�ola asumi� como principio el axioma �societas delinquere non potest�, que solo las personas f�sicas pod�an ser responsables penalmente, descartando la posibilidad de que las personas jur�dicas pudieran responder penalmente. La concepci�n jur�dica continental establec�a que solo los seres humanos pod�an ser responsables penalmente debido a su capacidad de acci�n, culpa y pena. La categor�a de delito se basa en una conducta t�pica, antijur�dica, culpable y punible, y se discute si la punibilidad es un elemento estructural del delito. Sin embargo, la evoluci�n de las sociedades ha impactado en el Derecho Penal, reconociendo a la persona jur�dica como sujeto v�lido dentro del tr�fico jur�dico, independientemente de las personas f�sicas que la conforman (Ben�tez, 2015, p�g. 268).

El aforismo latino societas delinquere non potest fue acogido por el legislador espa�ol durante muchos a�os sobre la base de: la incapacidad de las entidades para realizar un acto con relevancia penal, y su consecuente imposibilidad de recibir un castigo como cualquiera de los dispuestos en las leyes penales sustantivas; en relaci�n con lo anterior, la limitante para que se manifieste el elemento de la culpabilidad en las entidades, por lo que no puede hablarse en estos casos de responsabilidad penal de car�cter objetivo, gener�ndose para las personas jur�dicas una evidente irresponsabilidad penal (Zugald�a & Mar�n de Espinosa, 2013, p�g. 174).

A pesar de lo anterior, se reconoce que autores como Del Moral (2013, p�g. 52), reprochen la inexactitud del contenido y el significado de dicho aforismo. Teniendo esto como base, y en aras de hacer una redefinici�n utilitaria del mismo que le otorguen plenos efectos de manera que sea ajustable al ordenamiento jur�dico, finalmente se adapt� la frase a lo siguiente: �societas puniri potest, sed delinquere non potest�.

Esta redefinici�n no descarta que las personas jur�dicas sigan siendo incapaces de delinquir, al no ostentar los requerimientos tradicionales para ello, pero reconoce que a pesar de ello s� son susceptibles de imponerles sanciones penales, elemento que se advierte en la frase �puniri potest� (Del Moral, 2013, p�g. 142). Esta reconfiguraci�n, en resumen, demuele el principio dogm�tico hasta ese momento invariable de que la empresa era incapaz de cometer delitos, moder�ndolo y en su lugar ahora reconoce, tal como se aprecia de su traducci�n literal, que la sociedad o empresa s� podr�a sancionarse, aun cuando no sea posible que delinca.

En el contexto de revisi�n en la literatura cient�fica, se cuestiona si es posible incluir a la persona jur�dica en la teor�a del delito, ya que esta est� dise�ada exclusivamente para la persona natural. Sin embargo, se acepta la ficci�n jur�dica de la persona jur�dica incluso en el Derecho Administrativo, y el Tribunal Constitucional se�ala que le son aplicables los mismos principios garantistas que en la rama penal. Antes de 2015, en Espa�a solo exist�an las consecuencias accesorias en relaci�n a la persona jur�dica, lo cual constitu�a una novedad en el C�digo Penal de 1995 (Jefatura del Estado, 1995).

El antiguo C�digo Penal conten�a consecuencias accesorias para ciertos delitos, especialmente relacionados con el medio ambiente, asociaciones il�citas, tr�fico de drogas y dep�sito de armas o explosivos. El C�digo Penal de 1995 mantuvo estas consecuencias accesorias espec�ficas y a�adi� otras.

Mart�nez-Buj�n (2007, p�g. 32) menciona una litis alrededor de la naturaleza jur�dica de estas consecuencias, que iba m�s all� de las cuestiones terminol�gicas, pues se debat�an en la diatriba de si le deb�a atribuir una naturaleza netamente jur�dico-administrativa, sin un car�cter sancionador, o si contrario sensu su naturaleza deb�a ser de �ndole penal. El autor toma postura afirmando que no se trata de medidas administrativas, sino propias del �mbito penal, basado en su fin preventivo y en que es el �rgano judicial el que las impone. Culmina el autor afirmando que probablemente sea m�s factible ponerle adjetivo, de manera que se pueda hablar de �consecuencias accesorias de las penas�.

Las medidas llamadas "accesorias" solo se aplicaban si previamente se hab�a responsabilizado penalmente a una persona natural. Esto limitaba su uso preventivo en casos donde no se hab�a sancionado a una persona por falta de pruebas o dificultades legales (Mart�nez-Buj�n, 2007, p�g. 99).

Para concretar obligaciones los legisladores nacionales est�n compelidos a articular una serie de mecanismos capaces de armonizar todos estos principios con los generales de sus propios ordenamientos jur�dicos. Todo esto impact� particularmente en Espa�a, de tal modo que la reforma del C�digo Penal espa�ol materializado a trav�s de la Ley Org�nica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Org�nica 10/1995, de 23 de noviembre, del C�digo Penal, en lo adelante LO 5/2010 (2010), incluy� un nuevo art�culo 31 bis en el texto punitivo, que vino a quebrar la ya mencionada tradici�n jur�dico-penal espa�ola que se aferraba al aforismo � societas delinquere non potest�, por el que se negaba, hasta ese preciso momento, la responsabilidad jur�dica a la persona jur�dica. Con ello, seg�n Ben�tez (2015), se da un giro dogm�tico radical, asumiendo directamente en el C�digo Penal espa�ol la responsabilidad penal de la persona jur�dica.

 

An�lisis dogm�tico del art�culo 31 bis del C�digo Penal espa�ol

El art�culo 31 bis del C�digo Penal espa�ol (2010) establece que las personas jur�dicas pueden ser penalmente responsables de los delitos cometidos en su nombre o beneficio por sus administradores o representantes legales, as� como por aquellos cometidos en el ejercicio de sus actividades sociales por personas bajo su autoridad.

La Ley Org�nica 1/2015 de 30 de marzo (Jefatura del Estado, 2015), reform� la instituci�n del debido control en el c�digo penal espa�ol, con el objetivo de delimitar su contenido y establecer responsabilidad penal para la sociedad en caso de quebrantamiento. El art�culo 31 bis no sufri� cambios significativos en cuanto a los delitos por los que responder� penalmente la persona jur�dica, pero se enfatiz� en la responsabilidad de quienes ostentan facultades de organizaci�n y control, y se mencion� el incumplimiento de deberes de supervisi�n, vigilancia y control como causa de delitos.

Con esto se abandona la posibilidad de que responda penalmente el compliance officer, dada la inexiste precepto penal que sancione de manera directa a quien responde por el cumplimiento normativo, pues de admitirlo se quebrar�a el principio de legalidad (Velasco, J., 2018). Es una mejora t�cnica porque delimita de manera adecuada el contenido del �debido control�, como elemento que de quebrantarse da lugar al fundamento para la exigencia de responsabilidad penal para la persona jur�dica (Ben�tez, 2015, p�g. 273).

Se requiere primero que una persona f�sica cometa un delito para que se pueda hablar de la responsabilidad de la persona jur�dica. Este sistema se llama sistema de atribuci�n de responsabilidad penal a las personas jur�dicas a partir del hecho de conexi�n (Velasco, 2018, p�g. 7). La atribuci�n de culpabilidad se debe al defecto de organizaci�n, que se basa en un reproche fundamentado en que la empresa y sus �rganos no adoptaron medidas suficientes para cuidar la organizaci�n de la sociedad y evitar la ocurrencia de delitos en la misma.

El art�culo 31 bis establece que una persona jur�dica puede quedar exenta de responsabilidad penal si demuestra contar con un modelo de organizaci�n y gesti�n eficiente para prevenir delitos. Esto se considera una circunstancia eximente dentro del �mbito de la culpabilidad. El art�culo 31 ter establece la responsabilidad penal de las personas jur�dicas si se comete un delito por alguien que ocupa un cargo o funci�n espec�fica, incluso si no se puede identificar a la persona f�sica responsable. Este art�culo tambi�n establece una cautela de equilibrio ejecutivo en cuanto a las penas pecuniarias, evit�ndose con ello los efectos nocivos del ne bis in �dem, especialmente en empresas peque�as donde la econom�a del administrador y la empresa pueden coincidir (Dopico, 2016, p�g. 362).

Las circunstancias afecten la culpabilidad del responsable o agraven su situaci�n legal, pero esto no excluye ni modifica la responsabilidad penal de las personas jur�dicas. Adem�s, el art�culo siguiente prev� atenuantes para estas personas, el 31 quater (Benitez, 2015, p�g. 283).

El art�culo 31 quater establece que solo se considerar�n circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jur�dicas si se realizan despu�s del delito y a trav�s de sus representantes legales; tambi�n establece la exenci�n de responsabilidad penal para ciertas personas jur�dicas y limitaciones en las penas impuestas (Dopico, 2016). Esto tiene dos caracter�sticas: un cat�logo cerrado y un sistema ex post (Morillas, 2017, p�g. 16).

 

Tipos penales relevantes aplicables a la responsabilidad penal de la persona jur�dica en el ordenamiento jur�dico espa�ol

Es de vital importancia que los Estados tengan una respuesta penal consistente para las personas jur�dicas, especialmente en casos de corrupci�n en el sector privado, transacciones comerciales internacionales y blanqueo de capitales (Cabanellas, F. , 2016). En Espa�a, se introdujeron nuevas figuras delictivas para las personas jur�dicas en respuesta a estas demandas. El art�culo 31 bis del C�digo Penal espa�ol establece que las personas jur�dicas son responsables penalmente por los delitos cometidos en su nombre y en su beneficio directo o indirecto por sus representantes legales o aquellos con autorizaci�n para decidir en su nombre. A tales efectos est� planteado que, a las sociedades mercantiles p�blicas, como a cualquier persona jur�dica, se le puede exigir responsabilidad penal por cualquiera de los delitos previstos, no obstante, entre estos se destacan lo siguiente:

 

Tabla 1. Algunos tipos penales aplicables a la responsabilidad penal de la persona jur�dica

Fuente: (Ley Org�nica 1/2015)

 

El cohecho en su modalidad pasiva es el tipo penal m�s relevante asociado a la corrupci�n pol�tica. A diferencia de la persona natural, las personas jur�dicas no tienen la opci�n de escindirse en modalidades. En las sociedades mercantiles, generalmente se aprecia el cohecho activo, mientras que en las sociedades mercantiles p�blicas, se entiende como cohecho en su modalidad pasiva (Cabanellas, 2016, p�g. 166).

 

 

Nociones generales sobre el Derecho Penal Econ�mico

El Derecho Penal Econ�mico es una rama del Derecho Penal que tiene una larga historia, desde la antigua Roma se castigaban conductas que afectaban la econom�a, como la especulaci�n y el impago de impuestos. Seg�n Ugarte (2003), esta rama del derecho ha estado presente en cualquier lugar y �poca donde se estableci� un orden penal, adapt�ndose a las diferentes estructuras sociales y econ�micas.

En el feudalismo, como explica Aguilar (2016, p�g. 7), se castigaban conductas que afectaban el patrimonio del se�or feudal o de la corona, como la usura, el monopolio, el acaparamiento y la negativa a pagar impuestos.

La evoluci�n de las leyes y regulaciones en materia de propiedad industrial, protecci�n al consumidor y delitos econ�micos en diferentes pa�ses a lo largo del tiempo. Se mencionan leyes como la Robinson-Patman Act y la Ley Sherman Act en Estados Unidos, as� como la Ley de Adulteraci�n de semillas en Inglaterra.

El Derecho Penal Econ�mico ha evolucionado y cada Estado ha creado sus propios tipos penales de acuerdo a sus realidades e intereses. Hay dos tendencias doctrinales en la definici�n del Derecho Penal Econ�mico: una restrictiva y otra amplia. En el campo de la econom�a, la Ley para la Simplificaci�n del Derecho Penal Econ�mico en la Rep�blica Federal de Alemania en 1949 estableci� que una infracci�n ser�a considerada delito econ�mico solo si vulneraba el inter�s del Estado en conservar y perpetuar el orden econ�mico (Richi, 1991). El tema sigue siendo relevante en el mundo actual, especialmente en tiempos de crisis donde hay dificultades en los suministros y la adquisici�n de productos esenciales para la vida humana. A su vez, Werget (1972) defini� al delito econ�mico como aquella infracci�n que lesionaba o pon�a en peligro la actividad directora, interventora y reguladora de la econom�a por parte del Estado.

En virtud de que se presenta una definici�n amplia de delito econ�mico, propuesta por Bajo (1978), que lo define como un conjunto de infracciones que afectan a bienes jur�dicos patrimoniales individuales y ponen en peligro la relaci�n jur�dica en los procesos de producci�n, distribuci�n y consumo de bienes y servicios.

El delito econ�mico es una conducta realizada por un agente econ�mico que infringe la confianza depositada en �l por la sociedad, da�ando un inter�s individual y poniendo en peligro el equilibrio del orden econ�mico. Es importante preservar los valores sociales del �mbito colectivo en el actual orden econ�mico, reconocidos por el Derecho Penal Econ�mico desde su origen. Ambas corrientes doctrinales son merecedoras de reproche, pero la concepci�n en sentido amplio es la m�s aceptada (Tiedemann, K., 2000, p�g. 13).

 

El compliance penal en el ordenamiento jur�dico espa�ol

El Derecho Penal Econ�mico es una rama del Derecho Penal que protege el orden econ�mico general de un Estado y sanciona conductas que lo afecten negativamente. En Espa�a, el compliance es una herramienta para prevenir diversos tipos de delitos dentro del contexto del Derecho Penal Econ�mico.

En consecuencia, se define la figura del compliance como el cumplimiento de la ley en el �mbito empresarial a trav�s de programas de cumplimiento para detectar, prevenir y sancionar las conductas infractoras Nieto (2017, p�g. 8). La palabra compliance, seg�n Prittwitz (2017, p�g. 210) nace del sustantivo correspondiente del verbo to comply, que se refiere a observancia y es fundamental para aplicar la normativa de forma estricta en todos los �mbitos.

Un programa de compliance es un conjunto de sistemas, modelos y planes documentados que se enfocan en prevenir y mitigar la comisi�n de delitos en las organizaciones Alarc�n (2016, p�g. 4). Adem�s, estos programas establecen reglas de conducta y sistemas de control para asegurar el cumplimiento de las mismas Bolea Bardon (2016, p�g. 7).

El texto explica que la definici�n de compliance es de contenido jur�dico y se dirige al respeto a la normativa. El compliance est� conformado por varios sistemas y se manifiesta a trav�s de acciones de control y conductas que deben mantenerse en el contexto empresarial. Estas deben ser reflejo de la realidad y ser factibles y eficaces, pero no deben ser est�ticas.

El compliance, seg�n Kuhlen (2016, p�g. 11), es un conjunto de medidas que las organizaciones empresariales implementan para garantizar el cumplimiento de las normas, tanto por parte de su personal como de manera general, y as� detectar y sancionar las infracciones. Los programas de compliance tambi�n pueden ser una causa para excluir la culpabilidad de la persona jur�dica por defectos de organizaci�n, seg�n Bacigalupo (2016, p�g. 10).

El autor Casanovas (2017, p�g. 12) considera que el compliance es un modelo de gesti�n de cumplimiento que previene el delito en el �mbito penal. Asimismo, lo define como un conjunto de pol�ticas y estrategias que las empresas implementan para evitar la corrupci�n y los actos delictivos en su interior.

El an�lisis de riesgos es esencial para elaborar un programa de cumplimiento normativo eficaz que indique las obligaciones jur�dicas m�s importantes y los puntos d�biles que deben ser observados Nieto (2017, p�g. 8).

La aplicaci�n del compliance sustentado en los riesgos es primordial de forma concreta y objetiva. Por ello, P�rez (2016, p�g. 21) considera que este programa no debe expresarse como un simple cat�logo dotado de buena fe, sino que debe ser un verdadero cuerpo normativo empresarial desde la revisi�n de las normas penales. Artaza, (2018, p�g. 32) apunta que esta figura, es una forma de sistematizar las medidas o procedimientos empresariales con el fin de promover una conducta por parte del colectivo, respetuosa del ordenamiento jur�dico. El compliance para Carrau (2016, p�g. 17) es implementar en una persona jur�dica un modelo organizativo cuyo fin sea prevenir cualquier inobservancia en el orden normativo.

As� mismo, Silva (2017, p�g. 83) plantea que la aplicaci�n pr�ctica de los programas de compliance son un deber jur�dico penal y se enfoca directamente en las personas f�sicas, cuya finalidad es la acci�n, de manera que neutralice riesgos, dificultades y defectos que est�n presentes en la persona jur�dica; adem�s de que dejan abierta una brecha en la ejecuci�n de actos delictivos en su seno.

 

Regulaci�n jur�dica del compliance a partir de la norma UNE 19601

La norma UNE 19601 (2017) est� encaminada a la prevenci�n de conductas il�citas en las actividades de las personas jur�dicas.

En virtud de la norma UNE 19601 (2017) se rige como un documento concerniente al orden normativo, la informaci�n entre la documentaci�n m�nima necesaria en un sistema de gesti�n de compliance penal est�n determinadas por el alcance de dicho sistema; la pol�tica de este; los objetivos y procedimientos de diligencia debida; los incumplimientos e irregularidades; los procedimientos para la investigaci�n de incumplimientos e irregularidades; los informes de auditor�as, prevenci�n y procedimientos para la delegaci�n de facultades, entre otros.

En virtud de la normativa mencionada, no basta con dise�ar un programa de cumplimiento, sino ejecutarlo seg�n est� previsto en los planes pertinentes a estos efectos. Esta, seg�n la norma UNE 19601 (2017), constituye un proceso de car�cter sistem�tico, aut�nomo y documentado que permite evidenciar dicha acci�n y evaluarlas de forma objetiva con la finalidad de determinar el nivel de observancia de las cuestiones y criterios expuestos por parte de la auditor�a.

Igualmente, la norma exige en el apartado 9.2 que las personas jur�dicas deben llevar a cabo auditor�as a intervalos planificados, con el fin de poder proporcionar informaci�n sobre el funcionamiento que tiene el sistema de gesti�n de compliance penal.

Se debe se�alar por su importancia que el apartado 6.2 de la norma (2017), exige la elaboraci�n y actualizaci�n de un mapa de riesgos en el que se represente gr�ficamente la informaci�n obtenida previamente, ya que los riesgos se deben ir detectando y posicionando en funci�n de su probabilidad y gravedad de cada organizaci�n.

De igual forma, el apartado 8.7 de la norma UNE 19601 (Normalizaci�n, 2017) prev� que cada organizaci�n debe implementar canales de comunicaci�n, tanto para los miembros de la organizaci�n como para terceros que puedan informar de indicios razonables o de aquellas circunstancias que puedan materializar un riesgo penal para la empresa y ante incumplimientos o debilidades del sistema de gesti�n de compliance penal.

Igualmente, deben cumplirse con est�ndares internacionales sobre el asunto de la comunicaci�n en los que se prev� deben ejecutarse con los siguientes requisitos como: el anonimato y la confidencialidad en aras de proteger a la persona del denunciante. Tambi�n, la Uni�n Europea mediante Directiva 2019/1937 (2019) se refiere a este tema y a la salvaguarda del denunciante para evitar cualquier clase de represalias y obliga a los Estados miembros a promover los canales de denuncia interna. Por su lado, la Organizaci�n de las Naciones Unidas (2016) en su Gu�a de Buenas Pr�cticas en la protecci�n de los denunciantes se refiere a la obligatoriedad de facilitar las denuncias, salvaguardar al denunciante y la necesidad de definir la cooperaci�n enfocada en dar una respuesta a este y tomar medidas cuando los hechos denunciados resulten positivos.

Tambi�n, se debe se�alar que la norma UNE 19601, como expone Bonet (2017) se nutre de los sistemas de gesti�n que han sido aceptados universalmente en materia de compliance empresarial como: COSO, ISO 31001, etc�tera, que definen aspectos sobre los canales de comunicaci�n, coincidentes con los antes planteados.

 

Discusi�n

Viabilidad y necesidad de aplicaci�n de un sistema de compliance en Ecuador

Despu�s de haber revisado las cuestiones generales vinculadas a la responsabilidad penal y a la figura del compliance y su regulaci�n jur�dica en Espa�a, resulta necesario revisar la situaci�n que tiene Ecuador sobre este tema a los efectos de valorar la viabilidad y necesidad de que se aplique dicho sistema de gesti�n para prevenir el delito en el entorno empresarial.

 

Revisi�n de la situaci�n del Ecuador con respecto al compliance penal

El ordenamiento jur�dico ecuatoriano, prev� en el C�digo Org�nico Integral Penal (2014) en el art�culo 49 establecer la responsabilidad penal de las personas jur�dicas, tanto nacionales como extranjeras de derecho privado, cuando incurran en hechos para obtener un beneficio propio o de sus asociados. Esta se manifiesta mediante la acci�n u omisi�n de quienes tienen su propiedad o control� (C�digo Org�nico Integral Penal, art.49, 2014).

Por otra parte, el art�culo 50 prev� la concurrencia de la responsabilidad penal de las personas jur�dicas. Esta no se extingue ni modifica cuando exista dicha concurrencia con personas naturales en la ejecuci�n de los actos delictivos, al igual que ante circunstancias que lesionen o agraven la responsabilidad.

En ese orden y encaminado a evitar actos de corrupci�n desde la norma constitucional se plasman algunas regulaciones. Este cuerpo legal del a�o (2008) prev� la existencia en el pa�s de un Estado constitucional de derechos consagrado en el art�culo 1. De igual forma, el art�culo 83 numeral 8 establece que constituye un deber de cada persona, la administraci�n honrada y de conformidad con la ley, del patrimonio p�blico. Sin embargo, no existe norma objetiva alguna, excepto el C�digo org�nico Integral Penal que establezca como proceder ante ciertos delitos y las sanciones a aplicar ante el hecho de incumplir con el precepto constitucional mencionado.

Ecuador es parte de instrumentos internacionales vinculados con la materia de anticorrupci�n como lo es la Convenci�n Interamericana contra la Corrupci�n (1996) y la Convenci�n de las Naciones Unidas Contra la Corrupci�n. Ambas tienen como objetivo com�n el fortalecimiento de las medidas para luchar contra la corrupci�n, y la adopci�n de estrategias para su prevenci�n.

As� mismo, la Funci�n de Transparencia y Control Social que est� rectorada por el Consejo de Participaci�n Ciudadana y Control Social a la que pertenecen: La Defensor�a del Pueblo, la Contralor�a General del Estado y las diferentes Superintendencias, act�an en funci�n de la lucha de los actos de corrupci�n. Al respecto, el art�culo 11 de la Ley Org�nica del Consejo de Participaci�n Ciudadana y Control Social (2009) dispone de la rendici�n de cuentas para las instituciones que manejan fondos p�blicos o realizan actividades de inter�s general, sin perjuicio de la responsabilidad que poseen los servidores p�blicos ante sus acciones u omisiones. Dicha norma deja abierta la posibilidad de sanciones del plano penal tipificadas en el C�digo Org�nico Integral Penal (2014) ante los tipos penales de peculado (art.278), defraudaci�n tributaria (art.298), ocultamiento de informaci�n (art.311) y la falsedad de esta en el art�culo 312.

El mencionado Consejo de Participaci�n Ciudadana y Control Social, a trav�s del Reglamento de Gesti�n de Pedidos y Denuncias sobre Actos u Omisiones que afecten la participaci�n o generen corrupci�n (2016) dispone de manera clara el procedimiento para presentar y tramitar denuncias. Igualmente, la Ley Org�nica de la Contralor�a General del Estado (2009), prev� en el art�culo 1 que define su objeto y se encarga del examen, verificaci�n y evaluaci�n de las instituciones estatales y del empleo de recursos, administraci�n y custodia de bienes. Esta norma prev� sanciones como contravenciones ante la responsabilidad administrativa culposa de conformidad con el art�culo 45.

En este orden toman protagonismo entidades como el Consejo de Participaci�n Ciudadana y Control Social, la Procuradur�a General del Estado, la Fiscal�a General del Estado la Unidad de An�lisis Financiero y Econ�mico o la Superintendencia de Compa��as, Valores� y Seguros. Adem�s, est� vigente la Ley Org�nica de Prevenci�n, Detecci�n y Erradicaci�n del Delito de Lavado de Activos y del Financiamiento de Delitos (2016) que prev� en su art�culo 1 que sus objetivos est�n enfocados en la detecci�n tanto de la propiedad como la posesi�n, empleo, oferta, venta, corretaje y el comercio ya sea interno o externo al igual que de cualquier transferencia de car�cter gratuita u onerosa, la conversi�n y el tr�fico de activos que sean resultado o consecuencia de tipos penales mencionados.

Por otra parte, el Instructivo de la Ley Org�nica de Prevenci�n, Detecci�n y Erradicaci�n del Delito de Lavado de Activos y del Financiamiento de Delitos (2016) en el art�culo 5 regula obligaciones para las personas naturales o jur�dicas sujetas a control. Entre ellas, la necesidad de registro de su informaci�n general, mediante medios fidedignos y confiables.

En esa l�nea, la Superintendencia de Compa��as cuenta con las Normas de Prevenci�n de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo (2018) que prev� en el art�culo 4 un grupo de pol�ticas aplicables a las compa��as que est�n bajo su control. Tambi�n, prev� el establecimiento de pol�ticas dirigidas a la debida diligencia de acuerdo con el riesgo que haya identificado la compa��a, entre otros.� En ese sentido, de inobservarse la disposici�n (2018) antes mencionada, se aplicar� diferentes sanciones. Igualmente, el COIP (2014) tipifica el delito de lavado de activos en el art�culo 317, de igual manera que el tipo penal de financiamiento al terrorismo dispuesto en el art�culo 367.

Se debe mencionar tambi�n la existencia de un marco legal en Ecuador dirigido a la protecci�n del derecho de la competencia y a la protecci�n de datos, asociada de igual manera que las anteriores normas mencionadas a la corrupci�n, espec�ficamente, desde el manejo de la informaci�n. Este particular se relaciona con la pr�ctica de compliance y se vinculan estas disposiciones jur�dicas con aquella informaci�n relevante que puede generar da�os, tanto generales como individuales. En ese orden, la Ley Org�nica de Regulaci�n y Control del Poder de Mercado (2011) que dispone los procedimientos de tipo administrativo, de investigaci�n, consulta y de r�gimen de sanciones. Su finalidad es la prohibici�n de la competencia desleal que en virtud del art�culo 25 es aquel acto, pr�ctica o hecho que contraviene los usos o costumbres en el marco de las actividades econ�micas.

Por otro lado, existen normas que regulan la protecci�n de datos personales aplicables a varios sectores, entre ellos el bancario financiero. La Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos P�blicos (2010) en el art�culo 6 regula el posible acceso a esta clase de informaci�n con previa autorizaci�n del titular o por mandato legal o judicial, cuesti�n que tambi�n se regula a partir del art�culo 88, mediante el sigilo bancario en la Ley de instituciones del sistema financiero (2001). En ese sentido, est� vigente, adem�s, la Ley de Comercio Electr�nico, Firmas Electr�nicas y Mensajes de Datos (2002) que establece lo concerniente a la contrataci�n, mediante el empleo de medios electr�nicos, mensajes y servicios de naturaleza electr�nica, entre otros. De igual forma, regula las sanciones ante el hecho de utilizar de forma inadecuada la informaci�n.

Del estudio normativo planteado, se puede decir que existen regulaciones que forman parte del compliance, como los canales de comunicaci�n para denuncias, la actualizaci�n de informaci�n de los registros contables, la identificaci�n de riesgos u otros. Sin embargo, no existe una disposici�n clara y �nica destinada a regular la figura de estudio. Entre las principales dificultades existentes en el Ecuador est� la cuesti�n antes expuesta, unido a que existen �reas que no est�n debidamente reguladas en el ordenamiento jur�dico como la existencia de documentos de identificaci�n de cada una de las empresas; las pol�ticas de cumplimiento y procedimientos enfocados directamente en la existencia de un sistema de gesti�n de naturaleza penal.

 

 

Viabilidad para aplicar un sistema de compliance penal en Ecuador

En esa direcci�n, las personas jur�dicas en el Ecuador deben desarrollar programas de compliance porque aun cuando existan normas legales dirigidas a la prevenci�n del delito y est�ndares internacionales sobre diversas materias no se obtiene resultado alguno si dentro de la organizaci�n no existe un programa efectivo de compliance ajustado a sus necesidades y particularidades. Tambi�n, porque permite la obtenci�n de mejores resultados para la empresa y crea una cultura empresarial sustentada en valores. Todo ello, favorece a la persona jur�dica, empleados y clientes, como explica Fons (2013, p�g. 32), ya que mejora notoriamente el ambiente laboral de manera integral y, especialmente, las relaciones en este orden promueven el sentido de pertenencia organizacional al ser una buena y eficaz pr�ctica.

Se debe se�alar que el compliance penal reconocido en la legislaci�n espa�ola puede ser un referente directo para Ecuador, donde resulta viable aplicarlo, al contar con un marco jur�dico que lo sustenta, adem�s, partiendo del reconocimiento en el art�culo 49 del COIP de la responsabilidad penal. Desde esta base se debe unificar y plasmar en una nueva norma aplicable al sector p�blico y privado cada una de las cuestiones que conforman el programa de compliance sujeto a presupuestos generales para la empresa.

De forma general, ser�an estas las cuestiones fundamentales a incorporar en una norma de compliance en el Ecuador para prevenir el delito y, por ende, la responsabilidad en el orden penal de la persona jur�dica.

 

Conclusiones

La teor�a del delito es fundamental para entender el fen�meno delictivo y establecer las bases jur�dicas para la creaci�n de leyes y normativas. Sus elementos determinan si un hecho es considerado delictivo y si es merecedor de castigo, incluyendo en el contexto de la persona jur�dica.

En el contexto se� describe sobre la responsabilidad penal de las entidades en Espa�a, en que para el a�o 2010 se adopt� el principio de que las entidades pueden ser castigadas por delitos cometidos en su nombre y representaci�n, independientemente de las personas naturales que actuaron il�citamente. Adem�s se refiere sobre la posibilidad de eximir de responsabilidad penal a una empresa si su �rgano de administraci�n implement� y ejecut� eficazmente un programa de prevenci�n penal o Compliance (Se refiere al cumplimiento de las normas y regulaciones legales y �ticas por parte de una empresa) antes de que se cometiera un delito. Este programa debe incluir medidas de vigilancia y control para prevenir delitos o reducir el riesgo de su comisi�n. La persona encargada de supervisar este programa es el Compliance Officer, quien debe demostrar que actu� diligentemente en la prevenci�n de conductas delictivas y que el delincuente pudo cometer el delito solo burlando los controles establecidos.

En correspondencia a la norma UNE 19601 en Espa�a, que establece un sistema de gesti�n de compliance penal para prevenir conductas il�citas en las actividades de las empresas. Esta norma exige la existencia de un �rgano responsable de supervisar el funcionamiento del sistema, una identificaci�n de riesgos y oportunidades, un plan de acci�n para enfrentarlos y la expedici�n de normas internas, incluyendo un Manual de Prevenci�n de Delitos. En resumen, la norma UNE 19601 es una herramienta importante para prevenir el delito en las empresas en Espa�a.

Los antecedentes documentales refieren sobre la responsabilidad penal de las personas jur�dicas en Ecuador, es decir, de empresas nacionales o extranjeras de derecho privado que cometan actos il�citos con el fin de obtener beneficios propios o de sus asociados.

Adem�s, existen normas en el ordenamiento jur�dico de Ecuador para prevenir delitos como el lavado de activos, financiamiento al terrorismo y actos de corrupci�n. Sin embargo, estas normas est�n dispersas y no hay una disposici�n jur�dica �nica y especial que regule la aplicaci�n de un sistema de compliance penal en el pa�s.

 

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