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La eficacia de los m�todos autocompositivos para la soluci�n de controversias de contrataci�n p�blica en Ecuador

 

The effectiveness of self-composition methods for the resolution of public procurement disputes in Ecuador

 

A efic�cia dos m�todos de autocomposi��o para a resolu��o de disputas de compras p�blicas no Equador

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: elizabethludena@indoamerica.edu.ec

 

 

Ciencias Sociales y Pol�ticas ����

Art�culo de Investigaci�n

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* Recibido: 23 de abril de 2023 *Aceptado: 12 de mayo de 2023 * Publicado: �14 de junio de 2023

 

1. Abogada de los Tribunales y Juzgados de la Rep�blica del Ecuador, Estudiante de la Maestr�a en Mediaci�n y M�todos Alternativos de Soluci�n de Conflictos, Ecuador.
2. Abogado de los Tribunales y Juzgados de la Rep�blica del Ecuador, Mag�ster en Derecho Constitucional, Abogado en libre ejercicio profesional, Consultor privado en derecho p�blico con �nfasis en Derecho Administrativo, Seguridad Social y Derecho Constitucional, Docente Investigador de la Universidad Tecnol�gica Indoam�rica, Ambato, Ecuador.

Resumen

El presente articulo cient�fico tiene como objeto, el estudio de la eficacia de los m�todos autocompositivos para la soluci�n de controversias de contrataci�n p�blica en Ecuador, como procedimiento alternativo, para la soluci�n de los conflictos espec�ficamente en la fase de ejecuci�n de los contratos con el estado.

Este trabajo nace por la inquietante cl�usula de mediaci�n utilizada en la redacci�n de los contratos que surge entre los proveedores y el Estado, en la adquisici�n de bienes y servicios, utilizando la herramienta del portal de compras p�blicas del SERCOP, especificando las distintas modalidades, cumpliendo los diferentes requisitos, conforme a la necesidad de cada entidad del Estado, estos son: Procedimientos Din�micos, de R�gimen Com�n, de R�gimen Especial y Procedimientos Especiales.

Por otro lado, analiza los principios rectores de los contratos p�blicos, as� como sus mecanismos de cumplimiento en la normativa jur�dica nacional, lo cual lleva a establecer los principales problemas en la contrataci�n p�blica, comprender los procedimientos, las formas de mantener buenas relaciones con el Estado, considerar que siendo proveedores, es necesario conocer normas b�sicas para dar cumplimiento a las necesidades el Estado, siendo este el representante del inter�s general y quien debe velar por la optimizaci�n de los recursos p�blicas.

As� mismo este art�culo determinar� c�mo aplicar de forma eficiente y eficaz la cl�usula de mediaci�n, en toda contrataci�n p�blica, que esta cumpla con el objetivo por el cual se la introduce en los contratos que suscriben los proveedores y Estado, que los acuerdos detallados en los mismos sean claros, de manera que si por alguna controversia llegan alg�n centro de Mediaci�n sea local o nacional, en el futuro contin�e cumpli�ndose, sin necesidad de que los proveedores acudan a los �rganos jurisdiccionales, para que los jueces de Tribunales Contenciosos Administrativos tutelen y garanticen sus derechos.

La presente investigaci�n es de car�cter no experimental, de revisi�n bibliogr�fica documenta, con enfoque inductivo-deductivo y anal�tico-sint�tico.

Palabras Clave: Mediaci�n; Soluci�n de conflictos; contrataci�n p�blica; controversias.

 

 

 

 

Abstract

The purpose of this scientific article is to study the effectiveness of self-composition methods for the resolution of public contracting disputes in Ecuador, as an alternative procedure, for the resolution of conflicts specifically in the execution phase of contracts with the state. .

This work is born from the disturbing mediation clause used in the drafting of contracts that arises between suppliers and the State, in the acquisition of goods and services, using the tool of the SERCOP public procurement portal, specifying the different modalities, complying with the different requirements, according to the needs of each State entity, these are: Dynamic Procedures, Common Regime, Special Regime and Special Procedures.

On the other hand, it analyzes the guiding principles of public contracts, as well as their compliance mechanisms in national legal regulations, which leads to establishing the main problems in public contracting, understanding the procedures, ways to maintain good relations with the State, consider that being providers, it is necessary to know basic rules to comply with the needs of the State, being this the representative of the general interest and who must ensure the optimization of public resources.

Likewise, this article will determine how to efficiently and effectively apply the mediation clause, in all public procurement, that it fulfills the objective for which it is introduced in the contracts signed by the providers and the State, that the agreements detailed in the They are clear, so that if a local or national mediation center arrives due to any dispute, it will continue to be fulfilled in the future, without the need for providers to go to the courts, so that the judges of Administrative Litigation Courts protect and guarantee Your rights.

The present investigation is of a non-experimental nature, of a documented bibliographic review, with an inductive-deductive and analytical-synthetic approach.

Keywords: Mediation; Conflict resolution; public procurement; controversies.

 

Resumo

O objetivo deste artigo cient�fico � estudar a efic�cia dos m�todos de autocomposi��o para a resolu��o de disputas de contrata��o p�blica no Equador, como procedimento alternativo, para a resolu��o de conflitos especificamente na fase de execu��o de contratos com o estado.

Este trabalho nasce da inc�moda cl�usula de media��o utilizada na elabora��o dos contratos que se colocam entre fornecedores e o Estado, na aquisi��o de bens e servi�os, utilizando a ferramenta do portal de compras p�blicas do SERCOP, especificando as diferentes modalidades, cumprindo as diferentes requisitos, de acordo com as necessidades de cada ente do Estado, s�o eles: Procedimentos Din�micos, Regime Comum, Regime Especial e Procedimentos Especiais.

Por outro lado, analisa os princ�pios orientadores da contrata��o p�blica, bem como os seus mecanismos de cumprimento no ordenamento jur�dico nacional, o que conduz a estabelecer os principais problemas na contrata��o p�blica, compreender os procedimentos, formas de manter boas rela��es com o Estado, considerar que sendo provedores, � necess�rio conhecer regras b�sicas para atender �s necessidades do Estado, sendo este o representante do interesse geral e quem deve zelar pela otimiza��o dos recursos p�blicos.

Da mesma forma, este artigo determinar� como aplicar de forma eficiente e eficaz a cl�usula de media��o, em todos os contratos p�blicos, que cumpra o objetivo para o qual � introduzida nos contratos assinados pelos fornecedores e o Estado, que os acordos detalhados no Eles s�o claro, de modo que se um centro de media��o local ou nacional chegar devido a algum lit�gio, este continuar� a ser cumprido no futuro, sem a necessidade de os provedores irem aos tribunais, para que os ju�zes dos Tribunais de Contencioso Administrativo protejam e garantam o seu direitos.

A presente investiga��o � de natureza n�o experimental, de revis�o bibliogr�fica documental, com enfoque indutivo-dedutivo e anal�tico-sint�tico.

Palavras-chave: Media��o; Resolu��o de conflitos; procura��o p�blica; controv�rsias.

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Introducci�n

La contrataci�n p�blica en Ecuador, se desarrolla a trav�s de la Ley Org�nica de Servicio Nacional de Contrataci�n P�blica y su reglamento, la novedad es que estas no establecen cual ser�a la forma de someterse al procedimiento de mediaci�n, no obstante de ello en los pliegos precontractuales existen modelos para la elaboraci�n de los contratos, por parte de la entidad contratante, en el que se sugiere introducir una cl�usula de soluci�n de controversias, las partes deben expresar la voluntad de someterse al procedimiento de mediaci�n, en caso de no existir esta cl�usula acudir a la mediaci�n como medio para solucionar las controversias que surjan en torno al contrato administrativo, no ser� impedimento para que cualquiera de las partes presente la solicitud en un� Centro de Mediaci�n e inviten a la entidad p�blica a mediar o viceversa.

La administraci�n p�blica es una persona jur�dica, sujeto de derechos, obligaciones y con voluntad, celebra contratos, se compromete, se responsabiliza y garantiza; de acuerdo al derecho administrativo, debe observar el principio b�sico de la legalidad, est� subordinada a la ley que determina l�mites a su actuaci�n, en este sentido las potestades son inalienables, intransmisibles e irrenunciables, la administraci�n p�blica debe conseguir alcanzar el bien com�n, y lograr el equilibrio de su actividad entre proveedores, poblaci�n y sector p�blico, que son parte del Estado.

En virtud de las relaciones jur�dico-administrativas y de las formas de expresi�n de voluntad de la administraci�n p�blica pueden suscitarse controversias entre el sector p�blico y los administrados (personas jur�dicas y naturales). Estos conflictos generalmente son solucionados por medio de la v�a judicial, a trav�s de la v�a del juicio contencioso administrativo, proceso que puede verse comprometido en la consecuci�n regular de sus fases, llevando un excesivo tiempo para la soluci�n del conflicto de naturaleza contractual, situaci�n susceptible de perjudicar gravemente a los proveedores estatales, que en la mayor�a de casos permanecen impagos durante a�os.

Es importante mencionar que, pese a que la Ley de Arbitraje y Mediaci�n se publica en el Ecuador el 04 de septiembre de 1997, este m�todo de soluci�n de conflictos se reconoce en la Constituci�n del Ecuador a partir del a�o 1998 y con mayor �nfasis en el texto constitucional de 2008, en la cual se da mayor relevancia a los mecanismos alternativos a la justicia ordinaria. La mediaci�n es un procedimiento en el cual un tercero neutral e imparcial asiste a las partes para que logren un acuerdo, sea este parcial o total, este mecanismo, puede ser utilizado por particulares como por entidades p�blicas y privadas, por ello en el presente art�culo, se analizar� la mediaci�n para solucionar los conflictos en materia de contrataci�n p�blica, por cuanto al intervenir una persona jur�dica (sector p�blico), se observar� el principio de legalidad y las prerrogativas especiales de los entes p�blicos, as� mismo en el presente articulo identificaremos, si pueden o no transigir las instituciones p�blicas, cual es el l�mite de sus facultades, cu�l es el procedimiento que deben aplicar, y las ventajas que implicar�a la soluci�n por medio de este m�todo, si se benefician ambas partes.

 

 

 

 

 

Desarrollo

1. La Administraci�n P�blica en Ecuador

La administraci�n p�blica es la estructura estatal formada por el conjunto de �rganos p�blicos, a partir de la Constituci�n del 2008 organizados en 5 funciones del Estado, dejaron de ser considerados poderes, con la consideraci�n de que el poder radica solo en el soberano que es el pueblo, as� qu�, se los defini� como funciones y se incorporaron el Consejo Nacional Electoral y el Consejo de Participaci�n Ciudadana y Control Social, cambiando la trilog�a original conformada por ejecutivo, legislativo y judicial, cambio que ten�a como finalidad la prestaci�n oportuna y ordenada de los servicios p�blicos de manera eficiente y eficaz, para satisfacer las necesidades generales, logrando el desarrollo econ�mico, social y cultural de un gobierno local, provincial y nacional.

Para alcanzar estos resultados, es necesario que la administraci�n formule objetivos, con base en realidades y necesidades de los ciudadanos, estos objetivos a su vez se ver�n reflejados en una planificaci�n anual que debe cumplirse conforme a los procedimientos establecidos en la norma, la administraci�n p�blica deber� velar por la ejecuci�n correcta, el control del gasto y las acciones que realizan los servidores responsables de los mismos. Es precisamente para el cumplimiento de estos fines que se ha visto la necesidad de estructurar un sistema de compras estatales.

(�) El legislador conocedores de la existencia de �vac�os, considera necesario establecer un sistema para organizar las adquisiciones de bienes y servicios por parte del Estado, se�ala que es necesario la creaci�n de un Sistema de Contrataci�n P�blica, para que se articule y armonice la planificaci�n, programaci�n, presupuesto, control, administraci�n y ejecuci�n de las obras p�blicas que se realicen con recursos p�blicos; ya que la ausencia de planificaci�n y de pol�ticas de compras p�blicas ha derivado en discrecionalidad y desperdicio de recursos p�blicos por parte de las instituciones contratantes del Estado, en raz�n de ello se crey� indispensable innovar la contrataci�n mediante procedimientos �giles, transparentes, eficientes y tecnol�gicamente actualizados, que impliquen ahorro de recursos y que estas faciliten las labores de control, tanto de las Entidades Contratantes como de los propios proveedores de obras, bienes, servicios y de la ciudadan�a en general. (�) (Ley Org�nica del Sistema Nacional de Contrataci�n P�blica, Registro Oficial Suplemento 395 de 04-ago.-2008 Ultima modificaci�n: 17-feb.-2021 Estado: Reformado)

Puntualmente, la contrataci�n p�blica se puede definir como la actividad racional, t�cnica y jur�dica, que es ejecutada por el Estado, a trav�s de sus entes p�blicos, con el objeto de planificar y presupuestar los recursos, organizar las necesidades, adquisiciones, dirigir, coordinar, controlar el gasto y evaluar el funcionamiento de los servicios p�blicos, para el cumplimiento de estos objetivos, gran parte de la actividad p�blica involucra la satisfacci�n de necesidades por parte de las administraciones, a trav�s de la adquisici�n de bienes y servicios, para satisfacer estas necesidades p�blicas. Estas adquisiciones se realizan a trav�s de lo que conocemos como sistema nacional de contrataci�n p�blica.

 

2. El Inter�s General de la Administraci�n frente al Inter�s Particular

Respecto al inter�s p�blico o general, L�pez Calera (2010) menciona que:

(�) el inter�s p�blico, viene de la tradici�n iusnaturalista del bien com�n y de la concepci�n republicana de la voluntad general. El concepto de inter�s general, bajo la denominaci�n de bien com�n o voluntad general, es consustancial al mismo nacimiento del Estado, pues ha operado desde siempre como justificaci�n misma del poder. El cambio que ha tra�do la concepci�n democr�tica, reside en el hecho de que el inter�s general, pasa de ser una cl�usula de justificaci�n, en ocasiones ciega del poder, a constituirse en elemento legitimador de las normas jur�dicas y de la acci�n pol�tica a convierte en clave de legitimaci�n de la adopci�n de las decisiones de las pol�ticas p�blicas. (pp. 123-148)

En t�rminos generales, el inter�s general se refiere al bienestar y las necesidades de la sociedad en su conjunto, mientras que el inter�s particular se refiere a los intereses individuales de una persona o grupo de personas.

En el derecho constitucional ecuatoriano, el concepto de inter�s general se encuentra estrechamente relacionado con la idea de "bien com�n", que es uno de los principios fundamentales del Estado ecuatoriano. Seg�n la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, el bien com�n se refiere a "las condiciones sociales que permitan y aseguren a todos y cada uno de los habitantes del pa�s el desarrollo integral de su persona y el ejercicio pleno de sus derechos" (Art�culo 3).

En este sentido, el inter�s general se puede entender como aquel que busca promover el bienestar y los derechos de todas las personas que conforman la sociedad, con el fin de asegurar su desarrollo integral y la satisfacci�n de sus necesidades. En el �mbito de la contrataci�n p�blica, por ejemplo, el inter�s general puede estar representado por la necesidad de adquirir bienes o servicios que sean de utilidad p�blica y que contribuyan al desarrollo de la sociedad en su conjunto.

Por otro lado, el inter�s particular se refiere a los intereses individuales de una persona o grupo de personas. En la Constituci�n del Ecuador, se reconoce la importancia de proteger los derechos de los individuos y los grupos, y se establecen garant�as y mecanismos para hacer valer estos derechos. Sin embargo, estos derechos no pueden ser ejercidos en detrimento del bienestar y los derechos de la sociedad en su conjunto.

Es importante destacar que en algunas ocasiones el inter�s general y el inter�s particular pueden entrar en conflicto, y en estos casos, la Constituci�n establece que se debe dar prioridad al inter�s general sobre el inter�s particular, siempre y cuando se respeten los derechos humanos y las garant�as constitucionales.

En el derecho administrativo contempor�neo, se reconocen las relaciones entre los administrados y el Estado, esta relaci�n jur�dica puede ser de naturaleza extracontractual o contractual.

Para referirnos al contrato administrativo, acudimos al C�digo Org�nico Administrativo que lo define en el art�culo 125, en los siguientes t�rminos: �Contrato administrativo. Es el acuerdo de voluntades productor de efectos jur�dicos, entre dos o m�s sujetos de derecho, de los cuales uno ejerce una funci�n administrativa. Los contratos administrativos se rigen por el ordenamiento jur�dico espec�fico en la materia� (2017). surge de la actividad administrativa, tiene como objeto la satisfacci�n de necesidades p�blicas estatales.

Partimos del desarrollo de las definiciones previamente citadas para definir al contrato administrativo, empezando por resaltar el elemento convencional, es decir, el acuerdo como elemento trascendental para el establecimiento de cualquier acto de naturaleza contractual, sea este civil o administrativo.

El contrato administrativo difiere del acto administrativo, al incluirse el elemento convencional, pues se presenta como un acto de naturaleza bilateral que implica la relaci�n y aceptaci�n de las partes en el momento de generarlo, aceptarlo y obligarse entre s� al cumplimiento estricto de los t�rminos. La administraci�n no puede imponer entonces �nicamente su voluntad, torn�ndose as� el contrato administrativo en un acto de gesti�n m�s que de autoridad competente. (G�echa, 2015)

 

Al referirnos a un acto de gesti�n, aquello implica que no basta simplemente con la exteriorizaci�n de la voluntad de la administraci�n, sino que existen varias actividades que deben realizarse para llegar a la emisi�n del contrato, que, a su vez, sin la voluntad del contratista, contratante y proveedor de servicios, no podr� surtir los efectos jur�dicos necesarios. La administraci�n p�blica por medio de los contratos administrativos persigue la satisfacci�n de necesidades p�blicas que son de inter�s p�blicos, para ello es necesar�sima la colaboraci�n de los particulares que ofertan bienes y servicios.

En este sentido, la entidad representa el inter�s p�blico y el particular vela por el inter�s general, en el caso de la contrataci�n p�blica, tanto las entidades p�blicas como el privadas, unen esfuerzos para la satisfacci�n de las necesidades bilaterales, de tal modo que los sujetos se tornan en colaboradores mutuos, en este sentido los sujetos contratantes, estar�n siempre frente a la interacci�n constante entre contratante y contratista.

El contratista al colaborar con la administraci�n p�blica no solo persigue la satisfacci�n del inter�s p�blico, sino tambi�n su inter�s particular sobre todo de �ndole econ�mico, mientras que la entidad contratante tiene como fin exclusivo satisfacer las necesidades p�blicas, en este proceso de interacci�n puede presentar un sin n�mero de circunstancias que pueden conllevar a una disputa.

El inter�s p�blico puede resultar afectado cuando el contratista no cumple a cabalidad con las especificaciones t�cnicas detalladas en los t�rminos de referencia o el cronograma de trabajo, razones por las cuales, la entidad p�blica a fin de garantizar la satisfacci�n efectiva de las necesidades p�blicas, adopta decisiones leg�timas susceptibles de generar perjuicios al inter�s particular del contratista.

 

3. La Contrataci�n P�blica

La contrataci�n p�blica en Ecuador a partir del 2008, mediante el Servicio de Contrataci�n P�blica, desarroll� un sistema para el uso ciudadano, que involucra normas, principios, reglas, instituciones y plataformas inform�ticas. El objetivo principal de este sistema es el m�ximo aprovechamiento de los recursos econ�micos invertidos en obras y servicios con objeto de cumplir con la obra o servicios p�blicos.

 

Los recursos p�blicos que se emplean en la ejecuci�n de obras, adquisici�n de bienes y servicios, deben servir como elemento dinamizador de la econom�a local y nacional, identificando la capacidad ecuatoriana y promoviendo la generaci�n de ofertas competitivas; a trav�s de la promoci�n de la producci�n nacional, los recursos estatales destinados a la contrataci�n p�blica fomentar�n la generaci�n de empleo, la industria, la asociatividad y la redistribuci�n de la riqueza; �es necesario utilizar los mecanismos tecnol�gicos que permitan socializar los requerimientos de las entidades contratantes y la participaci�n del mayor n�mero de personas naturales y jur�dicas, la contrataci�n p�blica, surge como una exigencia de la buena administraci�n, como una condici�n de moralidad y tambi�n como una oportunidad para los administrados, que acrediten las mejores condiciones en la oferta para la entrega de prestaciones traducidas en obras, bienes o servicios de inter�s para la administraci�n y a trav�s de ella, del Estado, es decir del inter�s general.

Siendo el inter�s general el factor determinante y diferenciador de la contrataci�n p�blica, su objeto jam�s podr� ser el beneficio de orden privado o particular, sino que, los bienes o servicios que se adquieran deber�n servir, bien sea directamente para brindar un servicio p�blico a los ciudadanos, o, para que las administraciones p�blicas puedan funcionar de manera adecuada, con todos los insumos, herramientas, infraestructura y medios adecuados para poder brindar un servicio p�blico de calidad, tal y como lo garantiza la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador.

 

4. Controversias en Contrataci�n P�blica

En la ejecuci�n de los contratos administrativos, la posibilidad que surjan controversias por variadas circunstancias, se involucre la voluntad o falta de voluntad de las partes, incidentes e imprevistos, o quiz� falta de entendimiento en los t�rminos acordados, discordancia en la interpretaci�n de las cl�usulas contractuales, siempre existir� incertidumbre al respecto, de all� la importancia de la suscripci�n de un contrato, por cuanto es un instrumento que deber� definir con total claridad las obligaciones de las partes y anticiparse a prever situaciones conflictivas, sin embargo de lo cual, ning�n contrato es inmune a una controversia, y ante estas el deber de las administraciones ser� dar una pronta soluci�n que asegure, por un lado los intereses p�blicos y por otro la eficacia en la soluci�n que no perjudique la ejecuci�n y/o entrega de los bienes y servicios requeridos.

 

Para lograr este objetivo la legislaci�n ecuatoriana ha previsto dos posibilidades de resoluci�n ante estos conflictos, la primera es acudir ante la justicia ordinaria, lo que implica un proceso de naturaleza heterocompositiva en el que contratista y contratante se presentan como antagonistas ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, para que sea este quien resuelva la controversia suscitada con relaci�n al contrato a la luz de sus cl�usulas y la legislaci�n. La segunda alternativa que ofrece nuestra legislaci�n es la posibilidad de someter estos conflictos a mediaci�n o arbitraje en derecho, siempre y cuando conste clausula para mediar o transigir y sea aceptada por las partes, que los patrocinadores est�n facultados para transigir y suscribir el acta de Mediaci�n o Laudo Arbitral.

La disposici�n legal contenida en el Art. 104 de la Ley Org�nica del Sistema Nacional de Contrataci�n, no brinda mayores luces o par�metros de naturaleza especial o impl�cita en la relaci�n entre contratista y contratante, esto podr�a resultar en un limitante al momento de pretender una mediaci�n, partiendo de la caracter�stica especial de este sistema de resoluci�n de conflictos, que supone un estatus de igualdad entre las partes en conflicto.

Si, en los casos por incumplimiento por el contratista o por el contratante se llegar� a mediar, y el acuerdo al que se arribar� fuera exitoso, se librar�a a la justicia ordinaria de tediosos y largos procesos en los que se tenga que probar quien tiene la raz�n y quien tiene que reconocer a quien los gastos, honorarios profesionales e intereses; situaci�n que parecer�a ser un consenso por parte de los legisladores, quienes al redactar el C�digo Org�nico Administrativo, han evidenciado en el art�culo 126 su clara inclinaci�n, por este m�todo alternativo de soluci�n de conflictos, para evitar que todas las controversias que puedan surgir de un contrato p�blico tengan que necesariamente ventilarse en v�a jurisdiccional, as� tenemos que: el �Art�culo 126.- Soluci�n de Controversias. De existir diferencias entre las partes contratantes no solventadas dentro del proceso de ejecuci�n, podr�n utilizar los procesos de mediaci�n y arbitraje en derecho, de conformidad con la cl�usula compromisoria respectiva� (C�digo Org�nico Administrativo, 2017).

 

5. La Mediaci�n en Contrataci�n P�blica

El tema de la transigibilidad en derecho p�blico, no debe recibir el mismo tratamiento que en derecho privado, por cuanto las autoridades p�blicas act�an con base a las potestades legales y constitucionales, en derecho p�blico solo se puede hacer lo que la ley permite o, en un sentido m�s estricto, lo que expresamente manda a hacer, en este sentido en materia de contrataci�n p�blica las potestades de dictar la terminaci�n unilateral del contrato, el poder de direcci�n, la fiscalizaci�n, el control y el poder sancionatorio de la administraci�n no son objeto de la mediaci�n, pero s� se puede conversar, aclarar y llegar a establecer la pertinencia de la decisi�n tomada, en mediaci�n se puede establecer la pertinencia de la terminaci�n unilateral, la causa que motivo la terminaci�n unilateral y sus consecuencias.

Este m�todo alternativo se presenta como un dispositivo eficiente para la soluci�n de conflictos tanto p�blicos como privados, se las puede aplicar para todas las materias, siempre que estas sean transigibles, con el objetivo de alcanzar acuerdos parciales, totales, reales y posibles de cumplir por las partes intervinientes, con el uso de este mecanismo se solventan los conflictos que afectan a toda la sociedad en general.

Sobre los m�todos alternativos de soluci�n de conflictos, nuestra Constituci�n prescribe: �Art. 190.- Se reconoce el arbitraje, la mediaci�n y otros procedimientos alternativos para la soluci�n de conflictos. Estos procedimientos se aplicar�n con sujeci�n a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir� (2008).

En este contexto la Mediaci�n en Contrataci�n P�blica, se presenta como un mecanismo eficiente para la soluci�n de conflictos p�blicos, encontr�ndose reconocida en nuestra constituci�n, leyes conexas reglamento y manuales de aplicaci�n, deber�a la sociedad en general solicitar que se garantice el cumplimiento de la Ley de Mediaci�n y Arbitraje, ya que el objetivo de este reconocimiento voluntario por ambas partes, garantiza el alcanzar acuerdos reales y posibles, siendo atendidos de forma r�pida, evitando saturar la justicia ordinaria.

Por su parte la Ley Org�nica del Sistema Nacional de Contrataci�n P�blica al establecer con claridad, en el art�culo 104 la posibilidad de acudir a mediaci�n por divergencias en la etapa de ejecuci�n del contrato, valida la legalidad y procedencia de este mecanismo alternativo en materia de contrataci�n p�blica:

Art. 104.- M�todos alternativos de soluci�n de controversias. - De existir diferencias entre las partes contratantes no solventadas dentro del proceso de ejecuci�n, podr�n utilizar los procesos de mediaci�n y arbitraje en derecho, que lleven a solucionar sus diferencias, de conformidad con la cl�usula compromisoria respectiva. (Ley Org�nica del Sistema Nacional de Contrataci�n P�blica, 2008)

 

En el mismo sentido el Reglamento a la Ley Org�nica del Sistema Nacional de Contrataci�n P�blica, en su art�culo 327 define la posibilidad de acudir a mecanismos resoluci�n de controversias que sean m�s �giles y amigables, para alcanzar un com�n acuerdo, estableciendo adem�s que la definici�n del centro de mediaci�n deber� constar previamente definida en una cl�usula dentro del contrato, convirtiendo as� la intenci�n de las partes de solucionar cualquier divergencia de forma r�pida, evitando el conflicto.

 

7. Discusi�n, eficacia de la mediaci�n en contrataci�n p�blica

La Ley de Arbitraje y Mediaci�n, definide: �La mediaci�n es un procedimiento de soluci�n de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de car�cter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al conflicto� (2006).

Es decir que desde entonces se ha constituido en nuestro pa�s, como una v�a legal y extrajudicial para resolver cualquier controversia siempre que de por medio exista la voluntad de las partes de someterse a esta v�a, con el tiempo y cambio constante de leyes va en aumento las materias que se pueden tratar en mediaci�n, a fin de transigir, l�gicamente existen excepciones que las misma leyes establecen, adem�s es necesario tener en cuenta, que para cada caso las razones demostrables permitan la transacci�n.

Una vez identificadas cu�les son las particularidades de la aplicaci�n de la mediaci�n en materia de contrataci�n p�blica, se establece sus ventajas, entre las cuales se tienen dos principales: 1) es un proceso �gil en relaci�n con el proceso judicial; y, 2) evita perjuicios econ�micos para las partes, y permite mantener el equilibrio econ�mico de las partes contractuales, el inter�s p�blico puede resultar afectado cuando el contratista no cumple a cabalidad con las especificaciones t�cnicas o el cronograma de trabajo, razones por la cual la entidad p�blica a fin de garantizar la satisfacci�n efectiva de las necesidades p�blicas adopta decisiones que generan perjuicios al inter�s particular del contratista. (Ponencias de la Procuradur�a General del Estado, Dra. Ximena Borja Coronel 2019)

La ejecuci�n del contrato puede tambi�n resultar afectado por acci�n de la propia administraci�n p�blica como por ejemplo cuando no cumple con la entrega de anticipos, con los pagos peri�dicos, entrega de insumos necesarios para que el contratista realice la obra o preste el servicio, en estas condiciones se genera perjuicios tanto para el inter�s p�blico (entidad y usuarios) como para el inter�s particular (contratista).

Como principales caracter�sticas de la mediaci�n podemos mencionar que, las partes en forma aut�noma acuden ante un tercero neutral que facilita el dialogo plantean acuerdos, y permite que sean los mismos involucrados quienes establezcan sus t�rminos, procurar una ganancia que les satisfaga mutuamente, como ventajas de este m�todo alternativo de soluci�n de conflictos podemos se�alar su flexibilidad, informalidad, voluntariedad y una indudable agilidad frente a los tiempos habituales que tomar�a un proceso judicial.�

Ahora, respecto de la eficacia de los acuerdos arribados por las partes, esto depender� de que los mismos se encuentren redactados con claridad y especificando los compromisos de cada una de las partes. Parecer�a que esta por dem�s decirlo, pero adem�s, ser� indispensable la voluntad de cumplir a cabalidad con lo pactado, caso contrario, el proceso no tendr�a sentido.

La mediaci�n en materia de contrataci�n p�blica puede ser una herramienta eficaz en Ecuador para resolver controversias y conflictos que puedan surgir en el proceso de adquisici�n de bienes y servicios por parte del Estado.

El sistema de contrataci�n p�blica en Ecuador est� regulado por la Ley Org�nica del Sistema Nacional de Contrataci�n P�blica y su Reglamento, los cuales establecen procedimientos espec�ficos para la selecci�n de proveedores y la adjudicaci�n de contratos. Sin embargo, en algunos casos, pueden surgir desacuerdos o malentendidos entre las partes involucradas en el proceso de contrataci�n, lo que puede retrasar o incluso interrumpir la ejecuci�n del contrato.

En este sentido, la mediaci�n puede ser una alternativa viable y eficaz para resolver estas situaciones, ya que permite a las partes llegar a un acuerdo mediante el di�logo y la negociaci�n, evitando as� costosos procesos judiciales o arbitrales. La mediaci�n puede ser �til en cualquier etapa del proceso de contrataci�n, desde la elaboraci�n de pliegos hasta la ejecuci�n del contrato.

Adem�s, el SERCOP (Sistema Nacional de Contrataci�n P�blica) ha incorporado la figura del mediador como una alternativa para la resoluci�n de conflictos en materia de contrataci�n p�blica. El SERCOP cuenta con un listado de mediadores debidamente capacitados y registrados, lo que facilita la elecci�n de un mediador calificado para la resoluci�n de la controversia.

En conclusi�n, la mediaci�n puede ser una herramienta eficaz en la resoluci�n de conflictos en materia de contrataci�n p�blica en Ecuador, siempre y cuando se cuente con mediadores calificados y registrados, y se garantice el cumplimiento de las normas y procedimientos establecidos por la Ley Org�nica del Sistema Nacional de Contrataci�n P�blica y su Reglamento.

 

Conclusiones

1. Del an�lisis de la redacci�n de los contratos, espec�ficamente la cl�usula, que en caso de que surjan controversias de la relaci�n contractual, est�s se resolver�n mediante arbitraje y mediaci�n, es necesario que las partes, con la adjudicaci�n del contrato negocien los t�rminos tanto para firmar el acta en mediaci�n, as� como para el convenio o laudo arbitral.
2. �Que es necesario se introduzca una cl�usula en los contratos con el estado, que fije un monto m�nimo o m�ximo por el cual puedan mediar o conciliar, siempre que no vulnere derechos a ninguna de las partes.
3. Todo representante del Estado debe concurrir a las audiencias con procuraci�n notariada, con cl�usulas necesarias para efectivizar un acuerdo voluntario entre las partes, considerando que los servidores velan por los intereses del estado incluyendo�� a los ciudadanos.
4. �Que en todos los contratos con el estado se prevea la procedencia de recursos administrativos, donde el contratista pueda impugnar en v�a judicial, la acci�n subjetiva o de plena jurisdicci�n en el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en apego al art�culo 173 de la Constituci�n (Asamblea Nacional Constituyente, 2008) y el art�culo 303 numeral 3 del C�digo Org�nico General de Procesos (Asamblea Nacional del Ecuador, 2015)
5. Se cumpla con los principios de transparencia, imparcialidad, celeridad, eficacia y eficiencia, ya que hacer �lo contrario violenta el debido proceso, la tutela efectiva y la seguridad jur�dica, afectando directamente a la econom�a de los proveedores inclusive llev�ndolos a la quiebra, mientras que al estado lo sumerge en procesos litigiosos inecesarios.

Que es necesario la formaci�n y capaci�n continua a jueces, abogados, estudiantes y p�blico en general en la legislaci�n ecuatoriana, esto con la finalidad de garantizar La Eficacia de los M�todos Autocompositivos para la Soluci�n de Controversias en Contrataci�n P�blica en Ecuador, as� como el uso de los m�todos alternativos en todas las materias transigibles, ya que estos son la mejor forma de solucionar los inconvenientes entre personas naturales y jur�dicas, considerando que siempre es necesario la prestaci�n de bienes y servicios en la transformaci�n continua para mejorar el servicio a la ciudadan�a.

 

Referencias

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3.     REGLAMENTO DE LA LEY ORG�NICA SISTEMA NACIONAL CONTRATACI�N P�BLICA Decreto Ejecutivo 458 Registro Oficial Suplemento 87 de 20-jun.-2022 Ultima modificaci�n: 13-jul.-2022.

4.     LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACION Codificaci�n 14 Registro Oficial 417 de 14-dic.-2006 Ultima modificaci�n: 21-ago.-2018 Estado: Reformado.

5.     Decreto Ejecutivo 122 de julio de 2021 y la expedici�n del Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediaci�n, este �ltimo contenido en el Decreto Ejecutivo 165, (R.O. 524-S, de 18 de agosto de 2021.

6.     Resoluci�n Nro. RE-SERCOP-2021-0120 del 24 de noviembre del 2021, EXPEDIR REFORMAS A LOS MODELOS DE PLIEGOS VERSI�N SERCOP 2.1, DE 09 DE JUNIO DE 2017 Y MODELOS DE PLIEGOS DE LICITACI�N DE SEGUROS, DE 23 DE SEPTIEMBRE DE 2021.

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