����������������������������������������������������������������������������������

 

 

Tenencia y porte regulado de armas en marco del Derecho Penal Ecuatoriano

 

Regulated possession and carrying of weapons within the framework of Ecuadorian Criminal Law

 

Posse e porte regulamentados de armas no �mbito do Direito Penal equatoriano

 

 

	Odalis Paulina Herrera-Herrera I odherrerahe@uide.edu.ec https://orcid.org/0009-0005-2088-0695 �
	Luis Mauricio Maldonado-Ruiz II lumaldonadoru@uide.edu.ec https://orcid.org/0000-0002-0956-7869 ��

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: odherrerahe@uide.edu.ec

 

 

 

Ciencias Sociales y Pol�ticas ���

Art�culo de Investigaci�n

��

* Recibido: 17 de junio de 2023 *Aceptado: 22 de julio de 2023 * Publicado: �14 de agosto de 2023

 

1. Egresada de la Escuela de Derecho de la Universidad Internacional del Ecuador Sede Loja (UIDE), Ecuador.
2. Abogado y M�ster en Criminal Justice and Criminology; Docente Investigador de la Universidad Internacional del Ecuador, Ecuador.

Resumen

La tenencia y porte regulado de Armas es una realidad en el Ecuador por todos los antecedentes constitucionales mediante decretos ejecutivos de los �ltimos periodos de gobierno. Si bien, no se permit�a el uso de armas, si exist�a reglas especiales para los grupos camaroneros y ganaderos. Pero, as� fue hasta el Decreto Ejecutivo No. 707 que autoriza el porte de armas de uso civil para defensa personal. Es as�, que se crea el proyecto de Ley Org�nica Reformatoria a Varios Cuerpos Legales para el Fortalecimiento de las Capacidades Institucionales y la Ley de Seguridad mediante el poder legislativo. Esto permiti� que el C�digo Org�nico Integral Penal sea reformado en su art�culo 360, ante la nueva reforma para entenderla en procesos penales se debe analizar el tipo penal, su tipicidad objetiva, a trav�s de una subsunci�n de la conducta a los elementos objetivos, es importante identificar al sujeto activo, (la persona) sujeto pasivo (el Estado), verbo rector (adquiriendo y llevar consigo), el elemento normativo (adquisici�n del arma) descriptivo (la licitud de adquisici�n) y valorativo (autorizaci�n del Estado) del tipo. Si bien la norma permite el uso de armas en casos de leg�tima defensa, se debe entender desde la categor�a dogm�tica de la antijuricidad, formal y material. En cualquier caso, en particular debe cumplir con los requisitos que establece la doctrina y de la ley que pueda alegar la causa de justificaci�n.

Palabras claves: decreto presidencial; tipo penal; antijuricidad; leg�tima defensa; tenencia y porte de armas.

 

Abstract

The possession and regulated carrying of weapons is a reality in Ecuador due to all the constitutional antecedents through executive decrees of the last periods of government. Although the use of weapons was not allowed, there were special rules for shrimp and livestock groups. But, that was the case until Executive Decree No. 707, which authorizes the carrying of weapons for civilian use for personal defense. Thus, the draft Organic Law Reforming Various Legal Bodies for the Strengthening of Institutional Capacities and the Security Law was created through the legislative power. This allowed the Comprehensive Organic Criminal Code to be reformed in its article 360, before the new reform to understand it in criminal proceedings, the criminal type must be analyzed, its objective typicity, through a subsumption of the conduct to the objective elements, it is important identify the active subject, (the person) passive subject (the State), governing verb (acquiring and taking with them), the normative element (acquisition of the weapon) descriptive (the legality of acquisition) and evaluative (authorization of the State) of the type. Although the norm allows the use of weapons in cases of legitimate defense, it must be understood from the dogmatic category of illegality, formal and material. In any case, in particular, it must comply with the requirements established by the doctrine and the law that may allege the cause of justification.

Keywords: presidential decree; penal type; unlawfulness; legitimate defense; possession and bearing of weapons.

 

Resumo

A posse e porte regulamentado de armas � uma realidade no Equador devido a todos os antecedentes constitucionais atrav�s de decretos executivos dos �ltimos per�odos de governo. Embora o uso de armas n�o fosse permitido, havia regras especiais para grupos de camar�o e pecu�ria. Mas, assim foi at� o Decreto Executivo n� 707, que autoriza o porte de armas de uso civil para defesa pessoal. Assim, foi elaborado pelo poder legislativo o projecto de Lei Org�nica da Reforma dos �rg�os Jur�dicos Diversos para o Refor�o das Capacidades Institucionais e da Lei de Seguran�a. Isso permitiu que o C�digo Penal Org�nico Compreensivo fosse reformado em seu artigo 360, antes da nova reforma para entend�-lo no processo penal, deve-se analisar o tipo penal, sua tipicidade objetiva, atrav�s de uma subsun��o da conduta aos elementos objetivos, � importante identificar o sujeito ativo, (a pessoa) sujeito passivo (o Estado), verbo regente (adquirir e levar consigo), o elemento normativo (aquisi��o da arma) descritivo (a legalidade da aquisi��o) e avaliativo (autoriza��o do Estado ) do tipo. Embora a norma permita o uso de armas em casos de leg�tima defesa, ela deve ser compreendida a partir da categoria dogm�tica da ilicitude, formal e material. Em qualquer caso, em particular, deve cumprir os requisitos estabelecidos pela doutrina e pela lei que possam alegar a causa de justifica��o.

Palavras-chave: decreto presidencial; tipo penal; ilegalidade; leg�tima defesa; posse e porte de armas.

����������������������������������������������������������������������������������������������

Introducci�n

La tenencia y porte de armas nace de la criminolog�a medi�tica, al ser una medida de seguridad poco debatida conllev� a un populismo penal. Dicha criminolog�a medi�tica llev� al Estado a la toma de decisiones populistas por la �falta de seguridad ciudadana�, ante la relevancia medi�tica y las pol�ticas de la agenda de gobierno, genera medidas incongruentes, e impertinentes a la realidad social y jur�dica del Ecuador. La tenencia y porte regulado de armas se concibe por actos normativos como es el Decreto No. 707 que abri� y reform� a cuerpos normativos bajo las Reformas al C�digo Org�nico Integral Penal.

Es necesario, tomar en cuenta sobre la tipicidad de la Tenencia y Porte de Armas que est� regulado en el art�culo 360 del C�digo Org�nico Integral Penal en adelante (COIP); su principal distinci�n es en la pena por incumplimiento de ley, por tenencia est� sancionada de 6 meses a 1 a�o y por porte de 3 a 5 a�os. La penalidad se mantiene hasta la actualidad pese a las reformas del COIP. Ahora, debido al decreto que autoriz� el porte de Armas de uso civil para �defensa personal�, -se realiz� las reformas al tipo penal para la tenencia y porte de armas. Su construcci�n de la norma no se adec�a a la realidad social y a la pr�ctica jur�dica-, se introducen ciertos t�rminos m�s all� de la comprensibilidad, l�gica y razonabilidad en la pr�ctica la tipicidad objetiva no contribuye a enjuiciamiento que est� reglado por un debido proceso y una norma para que con ello lleguen a una sentencia que busca la culpabilidad a trav�s de este tipo penal.

Bajo el marco de la ley se permiti� el porte y tenencia de armas para defensa personal de personas naturales, mediante la reforma de varios cuerpos legales bajo la funci�n legislativa; y los cuerpos normativos que regulan los permisos y licencias del uso de armas. Ahora, en los casos de ejercicio del uso y porte de armas de manera individual y en la seguridad privada genera una gran responsabilidad social y penal para tener un adecuado conocimiento sobre la tenencia y porte de armas; las circunstancias de aplicaci�n en leg�tima defensa; los l�mites de la norma y sobre la capacidad legal de uso de armas reguladas.

 

Materiales y m�todos

La metodolog�a que se aplic� a la presente investigaci�n es de tipo cualitativo, puesto que se realiz� un estudio de varios Decretos Constitucionales del Ecuador, as� mismo en art�culos, y la reforma al C�digo Org�nico Integral Penal, para poder determinar la problem�tica y desarrollar su contenido y por ende determinar la tipicidad objetiva de la norma y su responsabilidad penal. De donde se obtuvo la informaci�n para la presente investigaci�n, fue el Decreto Presidencial No. 707 y la Ley Org�nica Reformatoria a Varios Cuerpos Legales para el Fortalecimiento de las Capacidades Institucionales y la Ley de Seguridad, estas fuentes son la base para corroborar que hubo la existencia de la problem�tica investigada.

Se utilizar� diferentes m�todos de interpretaci�n y an�lisis, que se enmarcan espec�ficamente en la base cient�fica de la metodolog�a de la investigaci�n jur�dica, en donde las fuentes formales del derecho y la dogm�tica permiten concebir y��� desentra�ar��� la��� realidad��� problem�tica, en aras de eficientizar la seguridad jur�dica en el derecho penal ecuatoriano.

 

Antecedente constitucional de la reforma a la tenencia y porte regulado de armas

En primer lugar, es necesario establecer la diferencia entre tenencia y porte de armas de fuego, para el tratadista Jos� Valenzuela Rosero (2023), la tenencia consiste en otorgar el derecho a la propiedad de un arma que puede estar en determinado lugar, direcci�n particular, domiciliaria o lugar de trabajo. Para poder acceder a esta tenencia es importante la autorizaci�n de la autoridad competente del Estado. A diferencia del porte, consiste en llevar consigo o su alcance un objeto determinado, en el tema de armas el autor hace referencia en llevar consigo o a su alcance un arma de manera permanente en calles, transporte p�blico o privado, entre otros.

Ahora, es importante en la presente investigaci�n resaltar los principales antecedentes constitucionales que conllevaron a la tenencia y porte regulada. Como punto de partida en 1984 despu�s de la Dictadura Militar, en el Ecuador se contempl� el porte de armas en su legislaci�n, bajo el pleno control del Ministerio de Defensa a trav�s de los Centros de Control de Armas. Con el pasar de las d�cadas, el permiso que habilitaba portar un arma se encontr� vigente desde 1997 con la emisi�n de la �Ley de Fabricaci�n, Importaci�n y Exportaci�n�, coligiendo con su reglamento.

Este no fue cambiado en su connotaci�n jur�dica hasta el a�o 2011, cuando el ex Presidente Rafael Correa, bajo Decreto Presidencial No. 749 restringi� y regul� esta facultad en la sociedad civil, de modo, que seg�n esta norma, tanto los camaroneros, ganaderos, guardias de seguridad, mineros y civiles que demostraban que su vida corr�a un riesgo inminente, eran las �nicas personas de la sociedad civil que estaban autorizados para portar un arma por una duraci�n de 2 a�os (Paz y Mi�o, 2023). Para el 2015, se realiz� una reforma al precedente Decreto Presidencial citado, estableciendo que su porte o tenencia (tanto para personas naturales y jur�dicas), contaban con una validez de 5 a�os, y si estos requer�an de realizar una renovaci�n, deb�an cumplir con todos los requisitos se�alados y requeridos por el Ministerio de Defensa Nacional para su fin.

En Abril de 2018, el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas (COMACO), mediante una resoluci�n, ratific� la plena prohibici�n de porte de armas de uso civil a las personas naturales en jurisdicci�n ecuatoriana, sin embargo se autoriz� a los Centros de Control de Armas la excepci�n del Decreto Presidencial No. 749 del 2011 (camaroneros y ganaderos ecuatorianos) con el objetivo de brindarles un respaldo incondicional, habilitando su porte de armas, por motivos de seguridad de manera disuasiva el Estado concedi� permisos a estos grupos productores �nicamente en su jurisdicci�n provincial de producci�n. El Decreto Presidencial Nro. 749 de abril de 2011, emitido por el expresidente Rafael Correa, que, en su parte medular, sosten�a lo siguiente:

�Art. 5.- Se mantiene la prohibici�n de porte de armas de uso civil a nivel nacional, como medida necesaria para precautelar y coadyuvar al mantenimiento de la seguridad, excepto las que justificadamente sean autorizadas, de conformidad con lo establecido en las normas correspondientes�. (Decreto Presidencial Nro. 749, 2011, p�g. 3)

Sin embargo, con la emisi�n del nuevo Decreto Ejecutivo Nro. 707, el Decreto Presidencial Nro. 749 fue derogado. De manera que se rompi� una barrera, en relaci�n con el porte y tenencia de armas, transformando al tablero de ajedrez en una contraposici�n de normas constitucionales del sistema legal ecuatoriano. Bajo el articulo 1 del Decreto Ejecutivo Nro. 707, determina lo siguiente:

�Se autoriza el porte de armas de uso civil para defensa personal a nivel nacional a aquellas personas naturales que cumplan los requisitos de conformidad con la ley, el Reglamento a la Ley sobre Armas, Municiones y Explosivos y bajo las autorizaciones correspondientes.� (Decreto Ejecutivo No. 707, 2023, p�g. 4)

Siendo un objeto de relevante an�lisis jur�dico, ya que se abordar� en profundidad la inc�gnita, sobre qui�n se encuentra habilitado para portar o tener, a este delicado y peligroso artilugio. Matizando que ahora, esta facultad de autorizaci�n se encuentra a disposici�n de todos los miembros de la sociedad civil con la condici�n de que cumplan a cabalidad con todos los requisitos que establece la Ley sobre Armas, Municiones y Explosivos de 1997, que se complementan con los requisitos que estableci� el Ministerio de Defensa Nacional el 3 de Abril de 2023, mediante Acuerdo Ministerial No.145, donde se estipularon los requerimientos para el �permiso de porte de armas de fuego letal para personas naturales� (Paz y Mi�o, 2023).

Actualmente, el Art. 158 de la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, es categ�rico al dictar que tanto las Fuerzas Armadas como la Polic�a Nacional, �son instituciones de protecci�n de los derechos, libertades y garant�as de los ciudadanos�. Y en esa l�nea, �la protecci�n interna y el mantenimiento del orden p�blico son funciones privativas del Estado y responsabilidad de la Polic�a Nacional� (Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, 2008, p�g. 73), por lo que resulta irresponsable atribuir esta facultad a ciudadanos que no se encuentran capacitados para tener o usar armas. Y m�s a�n, cuando constitucionalmente, existen servidores a cargo de la protecci�n del bien jur�dico protegido m�s importante en el derecho penal: La vida.

 

Aplicaci�n de la tenencia y porte regulado de armas en la legislaci�n penal

Con la expedici�n del Decreto ejecutivo No. 707 del 1 de abril de 2023, que autoriza el porte de armas de uso civil para defensa personal a aquellas personas naturales que cumplan los requisitos de conformidad con la Ley y bajo las autorizaciones correspondientes, gener� diferentes procesos para que la normas se vayan rigiendo al Decreto mediante el ministerio de la Ley. (Decreto No. 707, 2023). Mediante la creaci�n de la Ley Org�nica Reformatoria a Varios Cuerpos Legales para el Fortalecimiento de las Capacidades Institucionales y la Ley de Seguridad, enviada por el Ejecutivo a la Asamblea Nacional para que pueda ser debatida y aprobada para las respectivas de reformas de Ley en temas de seguridad que incluye el porte de armas. Cumpliendo todo el proceso legislativo la Ley fue publicada el 29 de marzo pasado en el Registro Oficial.

Dentro del cap�tulo tres de la Ley Org�nica Reformatoria a Varios Cuerpos Legales para el Fortalecimiento de las Capacidades Institucionales y la Ley de Seguridad, donde la Asamblea consider� 90 cambios en el C�digo Org�nico Integral Penal (COIP), y adem�s incluy� dos reformas en art�culos relacionados con la tenencia y porte de armas y con las armas de fuego, municiones y explosivos no autorizados.

Espec�ficamente, se reformo al art 360 del COIP que detallaba antes de su reforma que:

La tenencia legal consiste en el derecho a la propiedad legal de una arma que puede estar en determinado lugar, direcci�n particular, domiciliaria o lugar de trabajo, para lo cual se requiere autorizaci�n de la autoridad competente del Estado. La persona que tenga armas de fuego sin autorizaci�n, ser�́ sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a un a�o (�).

Asimismo, antes de la reforma el COIP mencionaba la distinci�n del porte la cual detallaba:

�En llevar consigo o a su alcance un arma permanentemente dentro de una jurisdicci�n definida, con autorizaci�n de la autoridad competente del Estado. La persona que porte armas de fuego sin autorizaci�n, ser�́ sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco a�os (Art. 360 del COIP, 2022).

Ahora, su reforma se sustituy� de la siguiente manera:

La tenencia consiste en la posesi�n de un arma de uso civil adquirida l�citamente -con fines de defensa personal, deportivo o de colecci�n-, que puede estar en determinado lugar, direcci�n particular, domiciliaria o lugar de trabajo, para lo cual se requiere autorizaci�n de la autoridad competente del Estado. La persona que, adquiriendo de manera l�cita un arma, tenga o posea armas de uso civil sin autorizaci�n de la autoridad competente del Estado ser� sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a un a�o. (Art. 360 del COIP, 2023).

Con respecto a la tenencia en la parte subrayada resalta la licitud de uso de armas solo bajo dos contextos ��fines de defensa personal, deportivo o de colecci�n��, que se limitan al lugar y espacio de su actividad de uso para el que fue autorizado. Caso contrario, recaer�a en un tipo penal de tenencia ilegal de armas. Ahora, con respecto al tipo penal de la tenencia de armas recae en el incumplimiento de -permisos de ley y autorizaci�n del Estado-. A pesar de contar con un arma obtenida de manera legal en el mercado, si el titular del arma no cuenta con el permiso de uso no est� en capacidad de ejercer actividad con el arma para fines de defensa personal, ni deportivo o de colecci�n.

Respecto al an�lisis de porte de armas sigue siendo el mismo, su tipo penal es el de incumplimiento en sobrepasar la jurisdicci�n para la cual fue otorgado el porte de armas. Asimismo, la autorizaci�n del Estado es primordial para su porte legal, caso contrario se cometer�a delito de tenencia o porte no autorizado de armas. En lo que respecta a penas privativas de libertad, en la tenencia y porte de armas sin autorizaci�n se mantiene la sanci�n de seis meses a un a�o de c�rcel, mientras que siguen siendo de tres a cinco a�os de privaci�n de libertad para el porte ilegal.  En cambio, en lo que tiene que ver con armas de fuego, municiones y explosivos no autorizados, la sanci�n pasa de tres a cinco a�os de prisi�n por penas que van de los cinco a siete a�os e incluso pueden ser hasta los diez a�os si se comprueban ciertos agravantes.

Se aclara en la nueva normativa que no comete delito de tenencia o porte no autorizado de armas quien demuestre que ha presentado la solicitud de renovaci�n del respectivo permiso al organismo de control correspondiente y que este se encuentra en tr�mite. -La aplicaci�n de esta disposici�n se resalta en el texto reformado, requerir� que la solicitud de renovaci�n haya sido presentada con una anterioridad que no supere los noventa d�as-

La principal raz�n para realizar la reforma desde el punto de vista del legislador es que, supone la concurrencia de ciertas razones que el poder legislativo valora de forma positiva por lo que justifica la vulneraci�n de un bien jur�dico protegido (la vida, que deriva a la leg�tima defensa, que por su naturaleza jur�dica es inmediata); Presumiendo un conflicto de inter�s, una colisi�n de bienes jur�dicos y eso, determinar� un bien jur�dico preferente.

De modo que la Asamblea, buscaba que quienes porten armas l�citas no sean procesados, siempre y cuando poseen los documentos que acrediten que son de su propiedad, teniendo por objetivo, garantizar el bien jur�dico protegido correspondiente a la seguridad p�blica (Plan V, 2023).

Tambi�n es importante para considerar en procesos penales, el tr�mite en curso del proceso administrativo para obtener la autorizaci�n de uso -no basta para cumplir con la norma, si excede los 90 d�as-.� Solo los permisos y autorizaciones que ya han sido otorgados por autoridad competentes y -se han entregado o expedidos por la administraci�n al ciudadano- ser�a la �nica manera que se adecuar�a la norma para una tenencia legal.

 

An�lisis del tipo penal de tenencia y porte no autorizado de armas

Para analizar un tipo penal a la luz de la teor�a del delito, debemos centrarnos en que, vamos a estudiar la norma desde la segunda categor�a dogm�tica del delito, es decir, la tipicidad. Esta categor�a est� relacionada con los axiomas del derecho desarrollados por Ferrajoli, es decir, est� �ntimamente ligado con el principio de legalidad, es por eso por lo que, los juristas que desarrollan la doctrina dominante han descrito esto, a trav�s de, la frase latina nullum crimen, nulla poena sin lege (Rivero, 2017).

En otras palabras, la tipicidad estudia a la norma positivizada en el ordenamiento jur�dico, a trav�s de, una serie de requisitos que la doctrina ha denominado elementos objetivos y subjetivos del tipo. Para efectos del presente an�lisis solo vamos a analizar los elementos objetivos, mismo que son:

-         Sujeto activo.

-         Sujeto pasivo.

-         Verbo rector.

-         Elemento normativo.

-         Elemento descriptivo.

-         Elemento valorativo.

As�, haciendo un ejercicio de adecuaci�n de la conducta penalmente relevante descrita por el legislador a los elementos objetivos del tipo, vamos a analizar el tipo penal de tenencia y porte no autorizado de armas contenido en el art�culo 360 del C�digo Org�nico Integral Penal, que expresamente dice:

Art�culo 360: Tenencia y porte no autorizado de armas. - La tenencia consiste en la posesi�n de un arma de uso civil adquirida l�citamente con fines de defensa personal, deportivo o de colecci�n, que puede estar en determinado lugar, direcci�n particular, domiciliaria o lugar de trabajo, para lo cual se requiere autorizaci�n de la autoridad competente del Estado. La persona que, adquiriendo de manera l�cita un arma, tenga o posea armas de uso civil sin autorizaci�n de la autoridad competente del Estado ser� sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a un a�o.

El porte consiste en llevar consigo o a su alcance un arma permanentemente dentro de una jurisdicci�n definida, para lo cual se requiere autorizaci�n de la autoridad competente del Estado. La persona que porte armas de fuego sin autorizaci�n ser� sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco a�os.

No comete delito de tenencia o porte no autorizado de armas, la persona que demuestre que ha presentado la solicitud de renovaci�n del respectivo permiso al organismo de control correspondiente y que este se encuentra en tr�mite. La aplicaci�n de esta disposici�n requerir� que la solicitud de renovaci�n haya sido presentada con una anterioridad que no supere los noventa d�as (C�digo Org�nico Integral Penal, 2023).

Ahora bien, se va a analizar este tipo penal a la luz de la teor�a del delito con los elementos objetivos de la tipicidad, con el siguiente cuadro:

 

Figura 1

 

Una vez realizado este an�lisis, es necesario se�alar que, la conducta cometida por una persona debe adecuarse al pie de la letra a todos los elementos objetivos del tipo penal, para decir que, esta es t�pica y pase al siguiente filtro de la teor�a del delito.

 

Interpretaci�n de la leg�tima defensa ante tenencia y porte regulado de armas

Para abordar en profundidad la excepcionalidad de la norma en casos de leg�tima defensa y la capacidad de uso de la tenencia y porte regulado de armas conforme el debido proceso penal, resulta ineludible plantear 2 conceptos nucleares, siendo la antijuricidad y la leg�tima defensa, preceptos jur�dicos que nos ayudar�n a tener una noci�n m�s clara para realizar una correcta interpretaci�n de este ac�pite.

 

Antijuridicidad

Para adentrarnos a discutir sobre la leg�tima defensa en casos de tenencia y porte regulado de armas como causa de exclusi�n de la antijuridicidad o llamada tambi�n, por parte de la doctrina dominante como causa de justificaci�n, debemos hacer un an�lisis introductorio de la tercera categor�a dogm�tica del delito, es decir, la antijuridicidad.

La antijuridicidad se analiza en la teor�a del delito, despu�s que, la conducta penalmente relevante haya pasado por el filtro de la tipicidad; una vez que esto ha sido analizado, nos corresponde verificar si esta conducta, t�pica, es o no antijur�dica. En tal motivo, la antijuridicidad tiene una �ntima relaci�n entre la conducta y la normativa interna del ordenamiento jur�dico, y el desequilibrio que existe entre estas dos. Es as� como, esta categor�a dogm�tica trata sobre la incompatibilidad de la conducta con los mandamientos prohibitivo-positivizados (Welzel, 1956).

En otras palabras, por el principio de legalidad, en el ordenamiento jur�dico ecuatoriano la norma penal se encuentra establecida en el C�digo Org�nico Integral Penal a trav�s de tipos penales y norma adjetiva, un tipo penal tiene elementos objetivos y subjetivos que despu�s de un an�lisis dentro de la teor�a del delito si la conducta se adecuada al tipo, pasa a la siguiente categor�a dogm�tica que es la antijuridicidad. Ahora bien, en esta categor�a se analiza si la conducta t�pica ha trasgredido la norma penal, a trav�s, de la adecuaci�n a la antijuridicidad formal y material.

Entonces, �de qu� se trata esta antijuridicidad formal y material? La formal es cuando la conducta va en contra de la normativa penal, en cambio, el material es verificar si tal transgresi�n genera o no una afectaci�n al bien jur�dico protegido (Zaffaroni, 1981).

Es as� como, la �nica forma en que se pueda configurar la antijuridicidad de una conducta t�pica es que esta adem�s de, transgredir el tipo penal, genere una afectaci�n al bien jur�dico que protege este tipo. Esto quiere decir que se cumpla la antijuridicidad formal y material.

 

Leg�tima defensa

La leg�tima defensa es una causa de exclusi�n de la antijuridicidad que se da en el momento en que una persona trata de impedir que se le vulnere un bien jur�dico protegido; cabe aclarar que la leg�tima defensa no solo existe en beneficio propio, si no tambi�n, de un tercero. Para que se pueda configurar la alegaci�n de una leg�tima defensa caso de tener los permisos necesarios de tenencia y porte de armas regulada, esta debe cumplir ciertos requisitos que la doctrina ha desarrollado y han sido tomados por el legislador para plantearlo dentro de la norma penal.

El primer requisito es que la agresi�n efectuada por un tercero sea actual e ileg�tima. Esta agresi�n debe ser una conducta efectuada por un ser humano, la misma debe ser agresiva y por �ltimo debe ser antijur�dica. Esto nos dice que, la actuaci�n de un tercero debe ser exteriorizada al mundo y no solo viva dentro de la mente de la persona que va a alegar leg�tima defensa, es decir, si una persona piensa que un agente externo va a atentar en contra de su vida, esto no puede quedarse en meras presunciones, si no, esta debe ser efectuada en la realidad. (Ruales, 2019).

Ahora, el segundo requisito es que esta agresi�n debe ser actual e inminente, esto quiere decir que no se puede pretender activar esta causa de justificaci�n a manera de venganza por hechos que sucedieron en el pasado, entonces, la agresi�n debe ser consumada al momento en que se va a defender el bien jur�dico protegido. Es as� como, un tercero debe agredir en el presente para que, el que alega la leg�tima defensa pueda repeler esta agresi�n.

Ahora bien, el segundo requisito es que exista una necesidad racional de la defensa. Primero, hay que entender que el bien jur�dico protegido est� amenazado o ya se ha vulnerado, es aqu� donde se activa el segundo requisito y es que, la defensa de este sea el �nico mecanismo en que se puede repeler la agresi�n y de esta manera salvaguardar el bien jur�dico, que por lo regular viene a ser el derecho a la vida, la integridad f�sica y derechos conexos. (Ruales, 2019).

Como tercer y �ltimo requisito es que no exista provocaci�n suficiente por parte de quien act�a en defensa del derecho (Ruales, 2019). Aqu� hay que ser claros, no se puede alegar leg�tima defensa si una persona est� provocando que se le vulnere un bien jur�dico protegido, por ejemplo, A exclama una serie de improperios a un B, entonces, B le responde de igual forma con un cat�logo de insultos, ante esto, A le dice cosas que afectan a la salud psicol�gica de B, es as� que B denuncia a A por violencia psicol�gica y la l�nea de defensa de A es alegar una causa de justificaci�n por leg�tima defensa; resultar�a il�gico pensar que la l�nea de defensa de A va a ser aceptada por un administrador de justicia, por que, el mismo provoc� que se le vulnere su bien jur�dico.

Una vez que, entendemos que hay requisitos para alegar esta causa de justificaci�n, la conducta t�pica y antijur�dica de una persona debe cumplir estos presupuestos para alegar leg�tima defensa, caso contrario solo estar�amos hablando de que existe una atenuante a la pena en concreto o la imposibilidad de invocar esta figura jur�dica. No es menos importante aclarar que la legitima defensa no dice que la conducta t�pica no sea antijur�dica, sino que, esta se encuentra justificada por actuar en defensa de un bien jur�dico propio o de un tercero. Por lo que, la leg�tima defensa, tiene como fin repeler una acci�n, encontr�ndose amparada en el ordenamiento jur�dico penal bajo el Art. 33 del COIP:

�Existe leg�tima defensa cuando la persona act�a en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Agresi�n actual e ileg�tima. 2. Necesidad racional de la defensa. 3. Falta de provocaci�n suficiente por parte de quien act�a en defensa del derecho., tiene como fin repeler una acci�n.� (C�digo Org�nico Integral Penal, 2017, p�g. 23).

Respecto a la capacidad, el uso de tenencia y porte regulado de armas conforme el debido proceso penal, y tomando en cuenta la nueva reforma al Art. 360. del COIP, habilita su tenencia a la sociedad civil -con fines de defensa personal, deportivo o de colecci�n-, por lo que las conductas de tenencia y portaci�n de armas de fuego de uso civil sin el respectivo permiso son �ntegramente flagrantes.

En funci�n de lo planteado, para la jurista Flor Mar�a Paredes (2011):

En este punto es trascendental el an�lisis que de los hechos haga el Fiscal, dado que de �l depende la impulsi�n o no de la acci�n penal, deber� entonces haber una evaluaci�n de proporcionalidad al distinguir entre quien comete el delito acompa�ado de otros delitos concurrentes o si solo se trata de un civil que mantiene el arma con la intencionalidad defensiva o que encaja dentro de las causas de justificaci�n, como es el caso de la leg�tima defensa. (p�gs. 140-141).

Sin embargo, como se plante� anteriormente, se debe cumplir con los requisitos del Art. 33 del COIP. Como caso hipot�tico, de existir una agresi�n actual que se pueda comprobar, sumando a la falta de provocaci�n de quien se defiende, de un civil a otro, y bajo estas circunstancias quien usa el arma, hiere o mata al otro involucrado en leg�tima defensa, quien us� el arma, ser� vinculado a una investigaci�n que iniciar� fiscal�a, junto a su respectivo proceso penal, en donde se debe comprobar que la persona actu� en leg�tima defensa.� (Ram�rez, 2023). Como una acotaci�n final, cabe resaltar que los jueces deber�n analizar, estudiar y considerar cada caso de manera particular, determinando si se cumplen todos los requisitos que establece el COIP respecto a esta figura.

 

An�lisis de leg�tima defensa en el delito de tenencia y porte no autorizado de armas cuando no se tiene el permiso del sistema nacional de control de armas (SINCOAR)

Para realizar este an�lisis, debemos partir de un ejemplo hipot�tico que nos ayudar� a entender de mejor manera la aplicabilidad de la legitima defensa y el efecto procesal que se produce cuando se alega esta causa de justificaci�n, pero no se tiene el permiso para portar el arma.

X vive en el sur de Quito donde se conoce que, la delincuencia organizada se ha tomado ese sector con las llamadas �vacunas�. Un d�a X recibe una llamada de Y que se presenta ante �l, c�mo l�der de la organizaci�n criminal �los lobos� y le pide la m�dica cantidad de cincuenta mil d�lares americanos para que, pueda vivir en paz y no lo maten a �l y a su familia. Al ver esto, X decide no caer en la extorsi�n de Y, y compra en el mercado negro un arma de fuego glock 9 mm para tenerla en su casa por si Y quiere atentar contra su vida y la de su familia, pero este, no saca el permiso de tenencia que emite el Sistema Nacional de Control de Armas, porque, piensa que hasta que le den el permiso Y ya va a amedrentar en su contra. Dicho y hecho, Y va a la casa de X con un arma de fuego para asesinarlo por no pagar la �vacuna�, este se mete a su casa ubicada en la Ajav�, pero, X se da cuenta que Y ha infiltrado su hogar y en un cruce de balas Y muere por cuatro disparos que le alcanzaron del arma de X. X al ver a Y muerto, decide llamar a la polic�a y contarles lo sucedido, pero, los miembros de la fuerza p�blica lo aprehenden y lo ponen a �rdenes de la autoridad competente.

Nos corresponde aqu� realizar varias interrogantes �La conducta de X es antijur�dica? �Por qu� delito se le procesa a X? �Cu�ntas investigaciones tendr�a X en su contra? Esto lo explicaremos desde un an�lisis netamente procesal, con la actuaci�n que tendr�a la Fiscal�a General del Estado y la defensa t�cnica de X.

Primero, la Fiscal�a General del Estado al tratarse de un caso en que se ha aprehendido al momento a la persona que presuntamente consumo la acci�n, se encuentra frente a una flagrancia. De conformidad con las atribuciones que tiene le representante de la acci�n penal p�blica, solicitar� que se lleve a cabo la audiencia de calificaci�n de flagrancia y formulaci�n de cargos conforme lo establece en el art�culo 529 del C�digo Org�nico Integral Penal, la misma que se llevar� a cabo dentro de las 24 horas de la aprehensi�n de la persona, aqu� se discutir� si dicha aprehensi�n fue legal o no y si fiscal�a cuenta con los elementos necesario y considera pertinente formular cargos por el delito de asesinato y solicitar medidas cautelares seg�n el 522 del C�digo Org�nico Integral Penal. (C�digo Org�nico Integral Penal, 2014).

Una vez que el administrador de justicia acoge el pedido de fiscal�a se abre la etapa procesal de instrucci�n fiscal conforme el art. 591 del C�digo Org�nico Integral Penal en donde, el representante de la acci�n penal p�blica va a recabar los elementos necesarios para que se pueda seguir la imputaci�n a la persona procesada. Una vez que se acaba esta etapa, el fiscal deber� dar por terminada la instrucci�n fiscal y solicitar� al juez de garant�as penales que se�ale fecha y hora a fin de que se lleva a cabo la audiencia de evaluaci�n y preparatoria de juicio. Esta audiencia se dar�, seg�n las reglas del COIP, en donde los sujetos procesales se pronunciar�an sobre vicios de procedimiento, procedibilidad, prejudicialidad y competencia, despu�s, la fiscal�a fundamentar� su dictamen acusatorio y la defensa del procesado se opondr� al dictamen y planteara su l�nea de defensa para declarar la existencia de una causa de justificaci�n.

Ahora bien, hay que ser enf�ticos en que, en la audiencia de evaluaci�n y preparatoria de juicio se discutir� hasta la antijuridicidad de la conducta t�pica, puesto que, dentro de las causales de sobreseimiento, se encuentra que, haya una causa de justificaci�n, perteneciente a la categor�a dogm�tica de antijuridicidad (C�digo Org�nico Integral Penal, 2014). Ahora bien, la l�nea de defensa que va a llevar X es la existencia de una leg�tima defensa porque la agresi�n de Y era inminente en contra de la vida de X. Esta l�nea de defensa ser� expuesta ante el juzgador y este deber� aceptar la tesis planteada y emitir auto de sobreseimiento a favor de X, mismo que equivale a una ratificaci�n de inocencia por recaer en lo que establece el art�culo 605 del COIP, es decir:

Art�culo 605. Sobreseimiento. La o el juzgador dictar� auto de sobreseimiento en los siguientes casos:

3. Cuando encuentre que se han establecido causas de exclusi�n de la antijuridicidad. (C�digo Org�nico Integral Penal, 2014).

Excelente hasta aqu�, se ha declarado la inocencia de una persona que ha actuado en leg�tima defensa de un bien jur�dico, pero nos estamos olvidando de algo, �Qu� pasa con el arma sin permisos con la que se actu� en leg�tima defensa? Aqu� se abre un nuevo problema jur�dico �La alegaci�n de leg�tima defensa se vuelve extensiva al delito de tenencia y porte no autorizado de armas?

En este punto hay que ser objetivos, la leg�tima defensa en el delito de asesinato imputado a X es totalmente aut�noma al delito de tenencia y porte no autorizado de armas. No podemos pretender usar esa tesis para atacar otro delito. Entonces �Cu�l es el efecto procesal que se produce en este punto?

Aqu�, se abre una etapa pre procesal de investigaci�n previa conforme el art�culo 580 del C�digo Org�nico Integral Penal, en donde la Fiscal�a General del Estado buscar� elementos de convicci�n para poder formular cargos por el delito de tenencia y porte no autorizado de armas (C�digo Org�nico Integral Penal. 2014). En este momento, lo recomendable para una l�nea de defensa de la persona procesada, es alegar un posible estado de necesidad exculpante, aunque es muy forzado, o netamente llevar a cabo una defensa pasiva atacando deficiencias procesales en el proceso penal, tal como ser�an nulidades, atacar a las pruebas testimoniales, periciales y documentales. En fin, la l�nea de defensa se aleja del otro proceso penal de asesinato y se vuelve aut�noma al delito en contra de la seguridad p�blica.

 

Conclusiones

1.      Con todo lo planteado con anterioridad, el Decreto Ejecutivo Nro. 707, en s�ntesis, cambia estructuralmente su precepto y visi�n respecto a la regulaci�n en porte y tenencia de armas, habilitando su autorizaci�n a todos los miembros de la sociedad civil con su respectiva autorizaci�n. No obstante, de una manera m�s concreta, su enfoque tiene una connotaci�n m�s administrativa que de materia penal, ya que el COIP, no ha sido reformado en estas aristas, lo cual conllevar�a a serias afectaciones a la seguridad jur�dica del Ecuador.�

2.      La tenencia consiste en otorgar el derecho a la propiedad de un arma que puede estar en determinado lugar, direcci�n particular, domiciliaria o lugar de trabajo. A diferencia del porte, consiste en llevar consigo o su alcance un objeto determinado, en el tema de armas el autor hace referencia en llevar consigo o a su alcance un arma de manera permanente en calles, transporte p�blico o privado, entre otros.

3.      EL Decreto Ejecutivo No.707 fue importante para la tenencia y porte Regulada, de modo que autorizo el porte de armas de uso civil para defensa personal a nivel nacional a aquellas personas naturales que cumplan los requisitos de ley.

4.      Con respecto a la tenencia resalta la licitud de uso de armas solo bajo dos contextos �fines de defensa personal, deportivo o de colecci�n�, que se limitan al lugar y espacio de su actividad de uso para el que fue autorizado. Caso contrario, recaer�a en un tipo penal de tenencia ilegal de armas. Ahora, con respecto al tipo penal de la tenencia de armas recae en el incumplimiento de -permisos de ley y autorizaci�n del Estado-.

5.      La principal raz�n para realizar la reforma desde el punto de vista del legislador es que, supone la concurrencia de ciertas razones que el poder legislativo valora de forma positiva por lo que justifica la vulneraci�n de un bien jur�dico protegido (la vida, que deriva a la leg�tima defensa, que por su naturaleza jur�dica es inmediata); Presumiendo un conflicto de inter�s, una colisi�n de bienes jur�dicos y eso, determinar� un bien jur�dico preferente.

6.      Se aclara en la nueva normativa que no comete delito de tenencia o porte no autorizado de armas quien demuestre que ha presentado la solicitud de renovaci�n del respectivo permiso al organismo de control correspondiente y que este se encuentra en tr�mite dentro de los 90 d�as.

7.      Respecto a la capacidad, el uso de tenencia y porte regulado de armas conforme el debido proceso penal, y tomando en cuenta la nueva reforma al Art. 360. del COIP, habilita su tenencia a la sociedad civil -con fines de defensa personal, deportivo o de colecci�n-, por lo que las conductas de tenencia y portaci�n de armas de fuego de uso civil sin el respectivo permiso son �ntegramente flagrantes.

8.      cabe resaltar que los jueces deber�n analizar, estudiar y considerar cada caso de manera particular, determinando si se cumplen todos los requisitos que establece el COIP respecto a esta figura.

9.      De existir una agresi�n actual que se pueda comprobar, sumando a la falta de provocaci�n de quien se defiende, de un civil a otro, y bajo estas circunstancias quien usa el arma, hiere o mata al otro involucrado en leg�tima defensa, quien us� el arma, ser� vinculado a una investigaci�n que iniciar� fiscal�a, junto a su respectivo proceso penal, en donde se debe comprobar que la persona actu� en leg�tima defensa.

10.  La �nica forma en que se pueda configurar la antijuridicidad de una conducta t�pica es que esta adem�s de, transgredir el tipo penal, genere una afectaci�n al bien jur�dico que protege este tipo. Esto quiere decir que se cumpla la antijuridicidad formal y material.

11.  Queda claro que tanto el Decreto Ejecutivo No. 707 como la reforma al Art. 360 del COIP, no resuelve, ni resolver� esta dr�stica situaci�n en la que vive el Estado ecuatoriano, al contrario, la puede agravar. Una soluci�n viable, ser�a empezar a combatir la brecha de la desigualdad, que es la principal causa de los males que existen en esta naci�n, sumando esfuerzos compartidos entre el Estado, la academia, en uni�n de los sectores p�bicos-privados, con el objetivo de que se evite lo que reza el viejo adagio, y ojal� �el remedio, no sea peor que la enfermedad�.

 

Referencias

1.      Asamblea Nacional del Ecuador. (2008). Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador.

2.      Obtenido de http://190.63.2.42/ro/2755.pdf

3.      Asamblea Nacional del Ecuador. (2017). C�digo Org�nico Integral Penal. Obtenido de http://190.63.2.42/ro/35578.pdf

4.      Paredes, F. M. (2011). Flagrancia en el delito de tenencia ilegal de armas de fuego de uso civil hasta su calificaci�n en la audiencia de calificaci�n de flagrancia. Quito: Pontificia Universidad Catolica. Obtenido de http://repositorio.puce.edu.ec/bitstream/handle/22000/4567/Flagrancia%20en%20el%20Delito%20.pdf?sequence=3&isAllowed=y

5.      Paz y Mi�o, E. (20 de Abril de 2023). El porte de armas en Ecuador, explicado. Obtenido de GK: https://gk.city/2023/04/05/porte-de-armas-ecuador-explicado/

6.      Plan V. (12 de Abril de 2023). �Qui�nes fueron los pol�ticos que apoyaron las reformas en el porte y tenencia de armas? Obtenido de Sociedad: https://www.planv.com.ec/historias/sociedad/quienes-fueron-politicos-que-apoyaron-reformas-el-porte-y-tenencia-armas

7.      Presidencia de la Rep�blica del Ecuador. (28 de Abril de 2011). Decreto Presidencial Nro. 749. Obtenido de https://clubelitecomec.files.wordpress.com/2017/04/decreto-ejecutivo-749-del-28-de-abril-de-2011.pdf

8.      Presidencia de la Rep�blica del Ecuador. (1 de Abril de 2023). Decreto Ejecutivo No. 707. Obtenido de http://190.63.2.42/ro/48003.pdf

9.      Ram�rez, K. (5 de Abril de 2023). �Ecuador est� preparado para el porte de armas? Obtenido de Conexi�n PUCE: https://conexion.puce.edu.ec/ecuador-esta-preparado-para-el-porte-de-armas/

10. Rivero-Evia, J. (2017). A prop�sito de la teor�a del delito: �es a�n necesaria en el
11. sistema acusatorio mexicano? Revista In Jure An�huac Mayab, 5(10), 75-107
12. Ruales, C, (2019). "La leg�tima defensa como causa de justificaci�n de antijuridicidad".
13. Riobamba, Ecuador.

14.  Valenzuela, J. (5 de Abril de 2023). �Ecuador est� preparado para el porte de armas? (K. Ramirez, Entrevistador) Obtenido de Conexi�n PUCE: https://conexion.puce.edu.ec/ecuador-esta-preparado-para-el-porte-de-armas/

15. Welzel, H. (1956). Derecho Penal Parte General. (C. F. Balestra, Trad.) Buenos Aires:
16. Depalma.
17. Zaffaroni, R. (1981). Tratado de Derecho Penal Parte General Tomo III. Buenos Aires:
18. Ediar.W

 

 

 

 

 

� 2023 por los autores. Este art�culo es de acceso abierto y distribuido seg�n los t�rminos y condiciones de la licencia Creative Commons Atribuci�n-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional (CC BY-NC-SA 4.0)

(https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/).