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Tenencia y porte regulado de armas en marco del Derecho Penal Ecuatoriano
Regulated possession and carrying of weapons within the framework of Ecuadorian Criminal Law
Posse e porte regulamentados de armas no mbito do Direito Penal equatoriano
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Correspondencia: odherrerahe@uide.edu.ec
Ciencias Sociales y Polticas
Artculo de Investigacin
* Recibido: 17 de junio de 2023 *Aceptado: 22 de julio de 2023 * Publicado: 14 de agosto de 2023
- Egresada de la Escuela de Derecho de la Universidad Internacional del Ecuador Sede Loja (UIDE), Ecuador.
- Abogado y Mster en Criminal Justice and Criminology; Docente Investigador de la Universidad Internacional del Ecuador, Ecuador.
Resumen
La tenencia y porte regulado de Armas es una realidad en el Ecuador por todos los antecedentes constitucionales mediante decretos ejecutivos de los ltimos periodos de gobierno. Si bien, no se permita el uso de armas, si exista reglas especiales para los grupos camaroneros y ganaderos. Pero, as fue hasta el Decreto Ejecutivo No. 707 que autoriza el porte de armas de uso civil para defensa personal. Es as, que se crea el proyecto de Ley Orgnica Reformatoria a Varios Cuerpos Legales para el Fortalecimiento de las Capacidades Institucionales y la Ley de Seguridad mediante el poder legislativo. Esto permiti que el Cdigo Orgnico Integral Penal sea reformado en su artculo 360, ante la nueva reforma para entenderla en procesos penales se debe analizar el tipo penal, su tipicidad objetiva, a travs de una subsuncin de la conducta a los elementos objetivos, es importante identificar al sujeto activo, (la persona) sujeto pasivo (el Estado), verbo rector (adquiriendo y llevar consigo), el elemento normativo (adquisicin del arma) descriptivo (la licitud de adquisicin) y valorativo (autorizacin del Estado) del tipo. Si bien la norma permite el uso de armas en casos de legtima defensa, se debe entender desde la categora dogmtica de la antijuricidad, formal y material. En cualquier caso, en particular debe cumplir con los requisitos que establece la doctrina y de la ley que pueda alegar la causa de justificacin.
Palabras claves: decreto presidencial; tipo penal; antijuricidad; legtima defensa; tenencia y porte de armas.
Abstract
The possession and regulated carrying of weapons is a reality in Ecuador due to all the constitutional antecedents through executive decrees of the last periods of government. Although the use of weapons was not allowed, there were special rules for shrimp and livestock groups. But, that was the case until Executive Decree No. 707, which authorizes the carrying of weapons for civilian use for personal defense. Thus, the draft Organic Law Reforming Various Legal Bodies for the Strengthening of Institutional Capacities and the Security Law was created through the legislative power. This allowed the Comprehensive Organic Criminal Code to be reformed in its article 360, before the new reform to understand it in criminal proceedings, the criminal type must be analyzed, its objective typicity, through a subsumption of the conduct to the objective elements, it is important identify the active subject, (the person) passive subject (the State), governing verb (acquiring and taking with them), the normative element (acquisition of the weapon) descriptive (the legality of acquisition) and evaluative (authorization of the State) of the type. Although the norm allows the use of weapons in cases of legitimate defense, it must be understood from the dogmatic category of illegality, formal and material. In any case, in particular, it must comply with the requirements established by the doctrine and the law that may allege the cause of justification.
Keywords: presidential decree; penal type; unlawfulness; legitimate defense; possession and bearing of weapons.
Resumo
A posse e porte regulamentado de armas uma realidade no Equador devido a todos os antecedentes constitucionais atravs de decretos executivos dos ltimos perodos de governo. Embora o uso de armas no fosse permitido, havia regras especiais para grupos de camaro e pecuria. Mas, assim foi at o Decreto Executivo n 707, que autoriza o porte de armas de uso civil para defesa pessoal. Assim, foi elaborado pelo poder legislativo o projecto de Lei Orgnica da Reforma dos rgos Jurdicos Diversos para o Reforo das Capacidades Institucionais e da Lei de Segurana. Isso permitiu que o Cdigo Penal Orgnico Compreensivo fosse reformado em seu artigo 360, antes da nova reforma para entend-lo no processo penal, deve-se analisar o tipo penal, sua tipicidade objetiva, atravs de uma subsuno da conduta aos elementos objetivos, importante identificar o sujeito ativo, (a pessoa) sujeito passivo (o Estado), verbo regente (adquirir e levar consigo), o elemento normativo (aquisio da arma) descritivo (a legalidade da aquisio) e avaliativo (autorizao do Estado ) do tipo. Embora a norma permita o uso de armas em casos de legtima defesa, ela deve ser compreendida a partir da categoria dogmtica da ilicitude, formal e material. Em qualquer caso, em particular, deve cumprir os requisitos estabelecidos pela doutrina e pela lei que possam alegar a causa de justificao.
Palavras-chave: decreto presidencial; tipo penal; ilegalidade; legtima defesa; posse e porte de armas.
Introduccin
La tenencia y porte de armas nace de la criminologa meditica, al ser una medida de seguridad poco debatida conllev a un populismo penal. Dicha criminologa meditica llev al Estado a la toma de decisiones populistas por la falta de seguridad ciudadana, ante la relevancia meditica y las polticas de la agenda de gobierno, genera medidas incongruentes, e impertinentes a la realidad social y jurdica del Ecuador. La tenencia y porte regulado de armas se concibe por actos normativos como es el Decreto No. 707 que abri y reform a cuerpos normativos bajo las Reformas al Cdigo Orgnico Integral Penal.
Es necesario, tomar en cuenta sobre la tipicidad de la Tenencia y Porte de Armas que est regulado en el artculo 360 del Cdigo Orgnico Integral Penal en adelante (COIP); su principal distincin es en la pena por incumplimiento de ley, por tenencia est sancionada de 6 meses a 1 ao y por porte de 3 a 5 aos. La penalidad se mantiene hasta la actualidad pese a las reformas del COIP. Ahora, debido al decreto que autoriz el porte de Armas de uso civil para defensa personal, -se realiz las reformas al tipo penal para la tenencia y porte de armas. Su construccin de la norma no se adeca a la realidad social y a la prctica jurdica-, se introducen ciertos trminos ms all de la comprensibilidad, lgica y razonabilidad en la prctica la tipicidad objetiva no contribuye a enjuiciamiento que est reglado por un debido proceso y una norma para que con ello lleguen a una sentencia que busca la culpabilidad a travs de este tipo penal.
Bajo el marco de la ley se permiti el porte y tenencia de armas para defensa personal de personas naturales, mediante la reforma de varios cuerpos legales bajo la funcin legislativa; y los cuerpos normativos que regulan los permisos y licencias del uso de armas. Ahora, en los casos de ejercicio del uso y porte de armas de manera individual y en la seguridad privada genera una gran responsabilidad social y penal para tener un adecuado conocimiento sobre la tenencia y porte de armas; las circunstancias de aplicacin en legtima defensa; los lmites de la norma y sobre la capacidad legal de uso de armas reguladas.
Materiales y mtodos
La metodologa que se aplic a la presente investigacin es de tipo cualitativo, puesto que se realiz un estudio de varios Decretos Constitucionales del Ecuador, as mismo en artculos, y la reforma al Cdigo Orgnico Integral Penal, para poder determinar la problemtica y desarrollar su contenido y por ende determinar la tipicidad objetiva de la norma y su responsabilidad penal. De donde se obtuvo la informacin para la presente investigacin, fue el Decreto Presidencial No. 707 y la Ley Orgnica Reformatoria a Varios Cuerpos Legales para el Fortalecimiento de las Capacidades Institucionales y la Ley de Seguridad, estas fuentes son la base para corroborar que hubo la existencia de la problemtica investigada.
Se utilizar diferentes mtodos de interpretacin y anlisis, que se enmarcan especficamente en la base cientfica de la metodologa de la investigacin jurdica, en donde las fuentes formales del derecho y la dogmtica permiten concebir y desentraar la realidad problemtica, en aras de eficientizar la seguridad jurdica en el derecho penal ecuatoriano.
Antecedente constitucional de la reforma a la tenencia y porte regulado de armas
En primer lugar, es necesario establecer la diferencia entre tenencia y porte de armas de fuego, para el tratadista Jos Valenzuela Rosero (2023), la tenencia consiste en otorgar el derecho a la propiedad de un arma que puede estar en determinado lugar, direccin particular, domiciliaria o lugar de trabajo. Para poder acceder a esta tenencia es importante la autorizacin de la autoridad competente del Estado. A diferencia del porte, consiste en llevar consigo o su alcance un objeto determinado, en el tema de armas el autor hace referencia en llevar consigo o a su alcance un arma de manera permanente en calles, transporte pblico o privado, entre otros.
Ahora, es importante en la presente investigacin resaltar los principales antecedentes constitucionales que conllevaron a la tenencia y porte regulada. Como punto de partida en 1984 despus de la Dictadura Militar, en el Ecuador se contempl el porte de armas en su legislacin, bajo el pleno control del Ministerio de Defensa a travs de los Centros de Control de Armas. Con el pasar de las dcadas, el permiso que habilitaba portar un arma se encontr vigente desde 1997 con la emisin de la Ley de Fabricacin, Importacin y Exportacin, coligiendo con su reglamento.
Este no fue cambiado en su connotacin jurdica hasta el ao 2011, cuando el ex Presidente Rafael Correa, bajo Decreto Presidencial No. 749 restringi y regul esta facultad en la sociedad civil, de modo, que segn esta norma, tanto los camaroneros, ganaderos, guardias de seguridad, mineros y civiles que demostraban que su vida corra un riesgo inminente, eran las nicas personas de la sociedad civil que estaban autorizados para portar un arma por una duracin de 2 aos (Paz y Mio, 2023). Para el 2015, se realiz una reforma al precedente Decreto Presidencial citado, estableciendo que su porte o tenencia (tanto para personas naturales y jurdicas), contaban con una validez de 5 aos, y si estos requeran de realizar una renovacin, deban cumplir con todos los requisitos sealados y requeridos por el Ministerio de Defensa Nacional para su fin.
En Abril de 2018, el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas (COMACO), mediante una resolucin, ratific la plena prohibicin de porte de armas de uso civil a las personas naturales en jurisdiccin ecuatoriana, sin embargo se autoriz a los Centros de Control de Armas la excepcin del Decreto Presidencial No. 749 del 2011 (camaroneros y ganaderos ecuatorianos) con el objetivo de brindarles un respaldo incondicional, habilitando su porte de armas, por motivos de seguridad de manera disuasiva el Estado concedi permisos a estos grupos productores nicamente en su jurisdiccin provincial de produccin. El Decreto Presidencial Nro. 749 de abril de 2011, emitido por el expresidente Rafael Correa, que, en su parte medular, sostena lo siguiente:
Art. 5.- Se mantiene la prohibicin de porte de armas de uso civil a nivel nacional, como medida necesaria para precautelar y coadyuvar al mantenimiento de la seguridad, excepto las que justificadamente sean autorizadas, de conformidad con lo establecido en las normas correspondientes. (Decreto Presidencial Nro. 749, 2011, pg. 3)
Sin embargo, con la emisin del nuevo Decreto Ejecutivo Nro. 707, el Decreto Presidencial Nro. 749 fue derogado. De manera que se rompi una barrera, en relacin con el porte y tenencia de armas, transformando al tablero de ajedrez en una contraposicin de normas constitucionales del sistema legal ecuatoriano. Bajo el articulo 1 del Decreto Ejecutivo Nro. 707, determina lo siguiente:
Se autoriza el porte de armas de uso civil para defensa personal a nivel nacional a aquellas personas naturales que cumplan los requisitos de conformidad con la ley, el Reglamento a la Ley sobre Armas, Municiones y Explosivos y bajo las autorizaciones correspondientes. (Decreto Ejecutivo No. 707, 2023, pg. 4)
Siendo un objeto de relevante anlisis jurdico, ya que se abordar en profundidad la incgnita, sobre quin se encuentra habilitado para portar o tener, a este delicado y peligroso artilugio. Matizando que ahora, esta facultad de autorizacin se encuentra a disposicin de todos los miembros de la sociedad civil con la condicin de que cumplan a cabalidad con todos los requisitos que establece la Ley sobre Armas, Municiones y Explosivos de 1997, que se complementan con los requisitos que estableci el Ministerio de Defensa Nacional el 3 de Abril de 2023, mediante Acuerdo Ministerial No.145, donde se estipularon los requerimientos para el permiso de porte de armas de fuego letal para personas naturales (Paz y Mio, 2023).
Actualmente, el Art. 158 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, es categrico al dictar que tanto las Fuerzas Armadas como la Polica Nacional, son instituciones de proteccin de los derechos, libertades y garantas de los ciudadanos. Y en esa lnea, la proteccin interna y el mantenimiento del orden pblico son funciones privativas del Estado y responsabilidad de la Polica Nacional (Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008, pg. 73), por lo que resulta irresponsable atribuir esta facultad a ciudadanos que no se encuentran capacitados para tener o usar armas. Y ms an, cuando constitucionalmente, existen servidores a cargo de la proteccin del bien jurdico protegido ms importante en el derecho penal: La vida.
Aplicacin de la tenencia y porte regulado de armas en la legislacin penal
Con la expedicin del Decreto ejecutivo No. 707 del 1 de abril de 2023, que autoriza el porte de armas de uso civil para defensa personal a aquellas personas naturales que cumplan los requisitos de conformidad con la Ley y bajo las autorizaciones correspondientes, gener diferentes procesos para que la normas se vayan rigiendo al Decreto mediante el ministerio de la Ley. (Decreto No. 707, 2023). Mediante la creacin de la Ley Orgnica Reformatoria a Varios Cuerpos Legales para el Fortalecimiento de las Capacidades Institucionales y la Ley de Seguridad, enviada por el Ejecutivo a la Asamblea Nacional para que pueda ser debatida y aprobada para las respectivas de reformas de Ley en temas de seguridad que incluye el porte de armas. Cumpliendo todo el proceso legislativo la Ley fue publicada el 29 de marzo pasado en el Registro Oficial.
Dentro del captulo tres de la Ley Orgnica Reformatoria a Varios Cuerpos Legales para el Fortalecimiento de las Capacidades Institucionales y la Ley de Seguridad, donde la Asamblea consider 90 cambios en el Cdigo Orgnico Integral Penal (COIP), y adems incluy dos reformas en artculos relacionados con la tenencia y porte de armas y con las armas de fuego, municiones y explosivos no autorizados.
Especficamente, se reformo al art 360 del COIP que detallaba antes de su reforma que:
La tenencia legal consiste en el derecho a la propiedad legal de una arma que puede estar en determinado lugar, direccin particular, domiciliaria o lugar de trabajo, para lo cual se requiere autorizacin de la autoridad competente del Estado. La persona que tenga armas de fuego sin autorizacin, seŕ sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a un ao ().
Asimismo, antes de la reforma el COIP mencionaba la distincin del porte la cual detallaba:
En llevar consigo o a su alcance un arma permanentemente dentro de una jurisdiccin definida, con autorizacin de la autoridad competente del Estado. La persona que porte armas de fuego sin autorizacin, seŕ sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco aos (Art. 360 del COIP, 2022).
Ahora, su reforma se sustituy de la siguiente manera:
La tenencia consiste en la posesin de un arma de uso civil adquirida lcitamente -con fines de defensa personal, deportivo o de coleccin-, que puede estar en determinado lugar, direccin particular, domiciliaria o lugar de trabajo, para lo cual se requiere autorizacin de la autoridad competente del Estado. La persona que, adquiriendo de manera lcita un arma, tenga o posea armas de uso civil sin autorizacin de la autoridad competente del Estado ser sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a un ao. (Art. 360 del COIP, 2023).
Con respecto a la tenencia en la parte subrayada resalta la licitud de uso de armas solo bajo dos contextos fines de defensa personal, deportivo o de coleccin, que se limitan al lugar y espacio de su actividad de uso para el que fue autorizado. Caso contrario, recaera en un tipo penal de tenencia ilegal de armas. Ahora, con respecto al tipo penal de la tenencia de armas recae en el incumplimiento de -permisos de ley y autorizacin del Estado-. A pesar de contar con un arma obtenida de manera legal en el mercado, si el titular del arma no cuenta con el permiso de uso no est en capacidad de ejercer actividad con el arma para fines de defensa personal, ni deportivo o de coleccin.
Respecto al anlisis de porte de armas sigue siendo el mismo, su tipo penal es el de incumplimiento en sobrepasar la jurisdiccin para la cual fue otorgado el porte de armas. Asimismo, la autorizacin del Estado es primordial para su porte legal, caso contrario se cometera delito de tenencia o porte no autorizado de armas. En lo que respecta a penas privativas de libertad, en la tenencia y porte de armas sin autorizacin se mantiene la sancin de seis meses a un ao de crcel, mientras que siguen siendo de tres a cinco aos de privacin de libertad para el porte ilegal. En cambio, en lo que tiene que ver con armas de fuego, municiones y explosivos no autorizados, la sancin pasa de tres a cinco aos de prisin por penas que van de los cinco a siete aos e incluso pueden ser hasta los diez aos si se comprueban ciertos agravantes.
Se aclara en la nueva normativa que no comete delito de tenencia o porte no autorizado de armas quien demuestre que ha presentado la solicitud de renovacin del respectivo permiso al organismo de control correspondiente y que este se encuentra en trmite. -La aplicacin de esta disposicin se resalta en el texto reformado, requerir que la solicitud de renovacin haya sido presentada con una anterioridad que no supere los noventa das-
La principal razn para realizar la reforma desde el punto de vista del legislador es que, supone la concurrencia de ciertas razones que el poder legislativo valora de forma positiva por lo que justifica la vulneracin de un bien jurdico protegido (la vida, que deriva a la legtima defensa, que por su naturaleza jurdica es inmediata); Presumiendo un conflicto de inters, una colisin de bienes jurdicos y eso, determinar un bien jurdico preferente.
De modo que la Asamblea, buscaba que quienes porten armas lcitas no sean procesados, siempre y cuando poseen los documentos que acrediten que son de su propiedad, teniendo por objetivo, garantizar el bien jurdico protegido correspondiente a la seguridad pblica (Plan V, 2023).
Tambin es importante para considerar en procesos penales, el trmite en curso del proceso administrativo para obtener la autorizacin de uso -no basta para cumplir con la norma, si excede los 90 das-. Solo los permisos y autorizaciones que ya han sido otorgados por autoridad competentes y -se han entregado o expedidos por la administracin al ciudadano- sera la nica manera que se adecuara la norma para una tenencia legal.
Anlisis del tipo penal de tenencia y porte no autorizado de armas
Para analizar un tipo penal a la luz de la teora del delito, debemos centrarnos en que, vamos a estudiar la norma desde la segunda categora dogmtica del delito, es decir, la tipicidad. Esta categora est relacionada con los axiomas del derecho desarrollados por Ferrajoli, es decir, est ntimamente ligado con el principio de legalidad, es por eso por lo que, los juristas que desarrollan la doctrina dominante han descrito esto, a travs de, la frase latina nullum crimen, nulla poena sin lege (Rivero, 2017).
En otras palabras, la tipicidad estudia a la norma positivizada en el ordenamiento jurdico, a travs de, una serie de requisitos que la doctrina ha denominado elementos objetivos y subjetivos del tipo. Para efectos del presente anlisis solo vamos a analizar los elementos objetivos, mismo que son:
- Sujeto activo.
- Sujeto pasivo.
- Verbo rector.
- Elemento normativo.
- Elemento descriptivo.
- Elemento valorativo.
As, haciendo un ejercicio de adecuacin de la conducta penalmente relevante descrita por el legislador a los elementos objetivos del tipo, vamos a analizar el tipo penal de tenencia y porte no autorizado de armas contenido en el artculo 360 del Cdigo Orgnico Integral Penal, que expresamente dice:
Artculo 360: Tenencia y porte no autorizado de armas. - La tenencia consiste en la posesin de un arma de uso civil adquirida lcitamente con fines de defensa personal, deportivo o de coleccin, que puede estar en determinado lugar, direccin particular, domiciliaria o lugar de trabajo, para lo cual se requiere autorizacin de la autoridad competente del Estado. La persona que, adquiriendo de manera lcita un arma, tenga o posea armas de uso civil sin autorizacin de la autoridad competente del Estado ser sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a un ao.
El porte consiste en llevar consigo o a su alcance un arma permanentemente dentro de una jurisdiccin definida, para lo cual se requiere autorizacin de la autoridad competente del Estado. La persona que porte armas de fuego sin autorizacin ser sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco aos.
No comete delito de tenencia o porte no autorizado de armas, la persona que demuestre que ha presentado la solicitud de renovacin del respectivo permiso al organismo de control correspondiente y que este se encuentra en trmite. La aplicacin de esta disposicin requerir que la solicitud de renovacin haya sido presentada con una anterioridad que no supere los noventa das (Cdigo Orgnico Integral Penal, 2023).
Ahora bien, se va a analizar este tipo penal a la luz de la teora del delito con los elementos objetivos de la tipicidad, con el siguiente cuadro:
Figura 1
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Sujeto activo |
La persona (sujeto activo no calificado) |
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Sujeto pasivo |
El estado (sujeto activo calificado) |
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Bien jurdico |
La seguridad pblica. |
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Verbo rector |
Adquiriendo (tenencia), llevar consigo (porte) |
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Elemento normativo |
Arma (Re misin extra penal, artculo 14 del reglamento a la ley sobre armas, municiones, explosivos y accesorios) adquiriendo (Remisin extra penal, articulo 603 del Cdigo Civil ecuatoriano) uso deportivo (Remisin extra penal, artculo 13 del reglamento a la ley sobre armas, municiones, explosivos y accesorios) de coleccin (remisin extra penal, artculo 13 del reglamento a la ley sobre armas, municiones, explosivos y accesorios) tenencia (remisin penal, artculo 630 del cdigo orgnico integral penal) porte (remisin penal, artculo 630 del cdigo orgnico integral penal) jurisdiccin (remisin penal, artculo 398 del cdigo orgnico integral penal) |
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Elemento descriptivo |
() que, adquiriendo de manera ilcita un arma () () sin autorizacin de la autoridad competente () |
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Elemento valorativo |
() la persona que porte armas de fuego sin autorizacin () |
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Realizado por Odalis Herrera |
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Una vez realizado este anlisis, es necesario sealar que, la conducta cometida por una persona debe adecuarse al pie de la letra a todos los elementos objetivos del tipo penal, para decir que, esta es tpica y pase al siguiente filtro de la teora del delito.
Interpretacin de la legtima defensa ante tenencia y porte regulado de armas
Para abordar en profundidad la excepcionalidad de la norma en casos de legtima defensa y la capacidad de uso de la tenencia y porte regulado de armas conforme el debido proceso penal, resulta ineludible plantear 2 conceptos nucleares, siendo la antijuricidad y la legtima defensa, preceptos jurdicos que nos ayudarn a tener una nocin ms clara para realizar una correcta interpretacin de este acpite.
Antijuridicidad
Para adentrarnos a discutir sobre la legtima defensa en casos de tenencia y porte regulado de armas como causa de exclusin de la antijuridicidad o llamada tambin, por parte de la doctrina dominante como causa de justificacin, debemos hacer un anlisis introductorio de la tercera categora dogmtica del delito, es decir, la antijuridicidad.
La antijuridicidad se analiza en la teora del delito, despus que, la conducta penalmente relevante haya pasado por el filtro de la tipicidad; una vez que esto ha sido analizado, nos corresponde verificar si esta conducta, tpica, es o no antijurdica. En tal motivo, la antijuridicidad tiene una ntima relacin entre la conducta y la normativa interna del ordenamiento jurdico, y el desequilibrio que existe entre estas dos. Es as como, esta categora dogmtica trata sobre la incompatibilidad de la conducta con los mandamientos prohibitivo-positivizados (Welzel, 1956).
En otras palabras, por el principio de legalidad, en el ordenamiento jurdico ecuatoriano la norma penal se encuentra establecida en el Cdigo Orgnico Integral Penal a travs de tipos penales y norma adjetiva, un tipo penal tiene elementos objetivos y subjetivos que despus de un anlisis dentro de la teora del delito si la conducta se adecuada al tipo, pasa a la siguiente categora dogmtica que es la antijuridicidad. Ahora bien, en esta categora se analiza si la conducta tpica ha trasgredido la norma penal, a travs, de la adecuacin a la antijuridicidad formal y material.
Entonces, de qu se trata esta antijuridicidad formal y material? La formal es cuando la conducta va en contra de la normativa penal, en cambio, el material es verificar si tal transgresin genera o no una afectacin al bien jurdico protegido (Zaffaroni, 1981).
Es as como, la nica forma en que se pueda configurar la antijuridicidad de una conducta tpica es que esta adems de, transgredir el tipo penal, genere una afectacin al bien jurdico que protege este tipo. Esto quiere decir que se cumpla la antijuridicidad formal y material.
Legtima defensa
La legtima defensa es una causa de exclusin de la antijuridicidad que se da en el momento en que una persona trata de impedir que se le vulnere un bien jurdico protegido; cabe aclarar que la legtima defensa no solo existe en beneficio propio, si no tambin, de un tercero. Para que se pueda configurar la alegacin de una legtima defensa caso de tener los permisos necesarios de tenencia y porte de armas regulada, esta debe cumplir ciertos requisitos que la doctrina ha desarrollado y han sido tomados por el legislador para plantearlo dentro de la norma penal.
El primer requisito es que la agresin efectuada por un tercero sea actual e ilegtima. Esta agresin debe ser una conducta efectuada por un ser humano, la misma debe ser agresiva y por ltimo debe ser antijurdica. Esto nos dice que, la actuacin de un tercero debe ser exteriorizada al mundo y no solo viva dentro de la mente de la persona que va a alegar legtima defensa, es decir, si una persona piensa que un agente externo va a atentar en contra de su vida, esto no puede quedarse en meras presunciones, si no, esta debe ser efectuada en la realidad. (Ruales, 2019).
Ahora, el segundo requisito es que esta agresin debe ser actual e inminente, esto quiere decir que no se puede pretender activar esta causa de justificacin a manera de venganza por hechos que sucedieron en el pasado, entonces, la agresin debe ser consumada al momento en que se va a defender el bien jurdico protegido. Es as como, un tercero debe agredir en el presente para que, el que alega la legtima defensa pueda repeler esta agresin.
Ahora bien, el segundo requisito es que exista una necesidad racional de la defensa. Primero, hay que entender que el bien jurdico protegido est amenazado o ya se ha vulnerado, es aqu donde se activa el segundo requisito y es que, la defensa de este sea el nico mecanismo en que se puede repeler la agresin y de esta manera salvaguardar el bien jurdico, que por lo regular viene a ser el derecho a la vida, la integridad fsica y derechos conexos. (Ruales, 2019).
Como tercer y ltimo requisito es que no exista provocacin suficiente por parte de quien acta en defensa del derecho (Ruales, 2019). Aqu hay que ser claros, no se puede alegar legtima defensa si una persona est provocando que se le vulnere un bien jurdico protegido, por ejemplo, A exclama una serie de improperios a un B, entonces, B le responde de igual forma con un catlogo de insultos, ante esto, A le dice cosas que afectan a la salud psicolgica de B, es as que B denuncia a A por violencia psicolgica y la lnea de defensa de A es alegar una causa de justificacin por legtima defensa; resultara ilgico pensar que la lnea de defensa de A va a ser aceptada por un administrador de justicia, por que, el mismo provoc que se le vulnere su bien jurdico.
Una vez que, entendemos que hay requisitos para alegar esta causa de justificacin, la conducta tpica y antijurdica de una persona debe cumplir estos presupuestos para alegar legtima defensa, caso contrario solo estaramos hablando de que existe una atenuante a la pena en concreto o la imposibilidad de invocar esta figura jurdica. No es menos importante aclarar que la legitima defensa no dice que la conducta tpica no sea antijurdica, sino que, esta se encuentra justificada por actuar en defensa de un bien jurdico propio o de un tercero. Por lo que, la legtima defensa, tiene como fin repeler una accin, encontrndose amparada en el ordenamiento jurdico penal bajo el Art. 33 del COIP:
Existe legtima defensa cuando la persona acta en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Agresin actual e ilegtima. 2. Necesidad racional de la defensa. 3. Falta de provocacin suficiente por parte de quien acta en defensa del derecho., tiene como fin repeler una accin. (Cdigo Orgnico Integral Penal, 2017, pg. 23).
Respecto a la capacidad, el uso de tenencia y porte regulado de armas conforme el debido proceso penal, y tomando en cuenta la nueva reforma al Art. 360. del COIP, habilita su tenencia a la sociedad civil -con fines de defensa personal, deportivo o de coleccin-, por lo que las conductas de tenencia y portacin de armas de fuego de uso civil sin el respectivo permiso son ntegramente flagrantes.
En funcin de lo planteado, para la jurista Flor Mara Paredes (2011):
En este punto es trascendental el anlisis que de los hechos haga el Fiscal, dado que de l depende la impulsin o no de la accin penal, deber entonces haber una evaluacin de proporcionalidad al distinguir entre quien comete el delito acompaado de otros delitos concurrentes o si solo se trata de un civil que mantiene el arma con la intencionalidad defensiva o que encaja dentro de las causas de justificacin, como es el caso de la legtima defensa. (pgs. 140-141).
Sin embargo, como se plante anteriormente, se debe cumplir con los requisitos del Art. 33 del COIP. Como caso hipottico, de existir una agresin actual que se pueda comprobar, sumando a la falta de provocacin de quien se defiende, de un civil a otro, y bajo estas circunstancias quien usa el arma, hiere o mata al otro involucrado en legtima defensa, quien us el arma, ser vinculado a una investigacin que iniciar fiscala, junto a su respectivo proceso penal, en donde se debe comprobar que la persona actu en legtima defensa. (Ramrez, 2023). Como una acotacin final, cabe resaltar que los jueces debern analizar, estudiar y considerar cada caso de manera particular, determinando si se cumplen todos los requisitos que establece el COIP respecto a esta figura.
Anlisis de legtima defensa en el delito de tenencia y porte no autorizado de armas cuando no se tiene el permiso del sistema nacional de control de armas (SINCOAR)
Para realizar este anlisis, debemos partir de un ejemplo hipottico que nos ayudar a entender de mejor manera la aplicabilidad de la legitima defensa y el efecto procesal que se produce cuando se alega esta causa de justificacin, pero no se tiene el permiso para portar el arma.
X vive en el sur de Quito donde se conoce que, la delincuencia organizada se ha tomado ese sector con las llamadas vacunas. Un da X recibe una llamada de Y que se presenta ante l, cmo lder de la organizacin criminal los lobos y le pide la mdica cantidad de cincuenta mil dlares americanos para que, pueda vivir en paz y no lo maten a l y a su familia. Al ver esto, X decide no caer en la extorsin de Y, y compra en el mercado negro un arma de fuego glock 9 mm para tenerla en su casa por si Y quiere atentar contra su vida y la de su familia, pero este, no saca el permiso de tenencia que emite el Sistema Nacional de Control de Armas, porque, piensa que hasta que le den el permiso Y ya va a amedrentar en su contra. Dicho y hecho, Y va a la casa de X con un arma de fuego para asesinarlo por no pagar la vacuna, este se mete a su casa ubicada en la Ajav, pero, X se da cuenta que Y ha infiltrado su hogar y en un cruce de balas Y muere por cuatro disparos que le alcanzaron del arma de X. X al ver a Y muerto, decide llamar a la polica y contarles lo sucedido, pero, los miembros de la fuerza pblica lo aprehenden y lo ponen a rdenes de la autoridad competente.
Nos corresponde aqu realizar varias interrogantes La conducta de X es antijurdica? Por qu delito se le procesa a X? Cuntas investigaciones tendra X en su contra? Esto lo explicaremos desde un anlisis netamente procesal, con la actuacin que tendra la Fiscala General del Estado y la defensa tcnica de X.
Primero, la Fiscala General del Estado al tratarse de un caso en que se ha aprehendido al momento a la persona que presuntamente consumo la accin, se encuentra frente a una flagrancia. De conformidad con las atribuciones que tiene le representante de la accin penal pblica, solicitar que se lleve a cabo la audiencia de calificacin de flagrancia y formulacin de cargos conforme lo establece en el artculo 529 del Cdigo Orgnico Integral Penal, la misma que se llevar a cabo dentro de las 24 horas de la aprehensin de la persona, aqu se discutir si dicha aprehensin fue legal o no y si fiscala cuenta con los elementos necesario y considera pertinente formular cargos por el delito de asesinato y solicitar medidas cautelares segn el 522 del Cdigo Orgnico Integral Penal. (Cdigo Orgnico Integral Penal, 2014).
Una vez que el administrador de justicia acoge el pedido de fiscala se abre la etapa procesal de instruccin fiscal conforme el art. 591 del Cdigo Orgnico Integral Penal en donde, el representante de la accin penal pblica va a recabar los elementos necesarios para que se pueda seguir la imputacin a la persona procesada. Una vez que se acaba esta etapa, el fiscal deber dar por terminada la instruccin fiscal y solicitar al juez de garantas penales que seale fecha y hora a fin de que se lleva a cabo la audiencia de evaluacin y preparatoria de juicio. Esta audiencia se dar, segn las reglas del COIP, en donde los sujetos procesales se pronunciaran sobre vicios de procedimiento, procedibilidad, prejudicialidad y competencia, despus, la fiscala fundamentar su dictamen acusatorio y la defensa del procesado se opondr al dictamen y planteara su lnea de defensa para declarar la existencia de una causa de justificacin.
Ahora bien, hay que ser enfticos en que, en la audiencia de evaluacin y preparatoria de juicio se discutir hasta la antijuridicidad de la conducta tpica, puesto que, dentro de las causales de sobreseimiento, se encuentra que, haya una causa de justificacin, perteneciente a la categora dogmtica de antijuridicidad (Cdigo Orgnico Integral Penal, 2014). Ahora bien, la lnea de defensa que va a llevar X es la existencia de una legtima defensa porque la agresin de Y era inminente en contra de la vida de X. Esta lnea de defensa ser expuesta ante el juzgador y este deber aceptar la tesis planteada y emitir auto de sobreseimiento a favor de X, mismo que equivale a una ratificacin de inocencia por recaer en lo que establece el artculo 605 del COIP, es decir:
Artculo 605. Sobreseimiento. La o el juzgador dictar auto de sobreseimiento en los siguientes casos:
3. Cuando encuentre que se han establecido causas de exclusin de la antijuridicidad. (Cdigo Orgnico Integral Penal, 2014).
Excelente hasta aqu, se ha declarado la inocencia de una persona que ha actuado en legtima defensa de un bien jurdico, pero nos estamos olvidando de algo, Qu pasa con el arma sin permisos con la que se actu en legtima defensa? Aqu se abre un nuevo problema jurdico La alegacin de legtima defensa se vuelve extensiva al delito de tenencia y porte no autorizado de armas?
En este punto hay que ser objetivos, la legtima defensa en el delito de asesinato imputado a X es totalmente autnoma al delito de tenencia y porte no autorizado de armas. No podemos pretender usar esa tesis para atacar otro delito. Entonces Cul es el efecto procesal que se produce en este punto?
Aqu, se abre una etapa pre procesal de investigacin previa conforme el artculo 580 del Cdigo Orgnico Integral Penal, en donde la Fiscala General del Estado buscar elementos de conviccin para poder formular cargos por el delito de tenencia y porte no autorizado de armas (Cdigo Orgnico Integral Penal. 2014). En este momento, lo recomendable para una lnea de defensa de la persona procesada, es alegar un posible estado de necesidad exculpante, aunque es muy forzado, o netamente llevar a cabo una defensa pasiva atacando deficiencias procesales en el proceso penal, tal como seran nulidades, atacar a las pruebas testimoniales, periciales y documentales. En fin, la lnea de defensa se aleja del otro proceso penal de asesinato y se vuelve autnoma al delito en contra de la seguridad pblica.
Conclusiones
1. Con todo lo planteado con anterioridad, el Decreto Ejecutivo Nro. 707, en sntesis, cambia estructuralmente su precepto y visin respecto a la regulacin en porte y tenencia de armas, habilitando su autorizacin a todos los miembros de la sociedad civil con su respectiva autorizacin. No obstante, de una manera ms concreta, su enfoque tiene una connotacin ms administrativa que de materia penal, ya que el COIP, no ha sido reformado en estas aristas, lo cual conllevara a serias afectaciones a la seguridad jurdica del Ecuador.
2. La tenencia consiste en otorgar el derecho a la propiedad de un arma que puede estar en determinado lugar, direccin particular, domiciliaria o lugar de trabajo. A diferencia del porte, consiste en llevar consigo o su alcance un objeto determinado, en el tema de armas el autor hace referencia en llevar consigo o a su alcance un arma de manera permanente en calles, transporte pblico o privado, entre otros.
3. EL Decreto Ejecutivo No.707 fue importante para la tenencia y porte Regulada, de modo que autorizo el porte de armas de uso civil para defensa personal a nivel nacional a aquellas personas naturales que cumplan los requisitos de ley.
4. Con respecto a la tenencia resalta la licitud de uso de armas solo bajo dos contextos fines de defensa personal, deportivo o de coleccin, que se limitan al lugar y espacio de su actividad de uso para el que fue autorizado. Caso contrario, recaera en un tipo penal de tenencia ilegal de armas. Ahora, con respecto al tipo penal de la tenencia de armas recae en el incumplimiento de -permisos de ley y autorizacin del Estado-.
5. La principal razn para realizar la reforma desde el punto de vista del legislador es que, supone la concurrencia de ciertas razones que el poder legislativo valora de forma positiva por lo que justifica la vulneracin de un bien jurdico protegido (la vida, que deriva a la legtima defensa, que por su naturaleza jurdica es inmediata); Presumiendo un conflicto de inters, una colisin de bienes jurdicos y eso, determinar un bien jurdico preferente.
6. Se aclara en la nueva normativa que no comete delito de tenencia o porte no autorizado de armas quien demuestre que ha presentado la solicitud de renovacin del respectivo permiso al organismo de control correspondiente y que este se encuentra en trmite dentro de los 90 das.
7. Respecto a la capacidad, el uso de tenencia y porte regulado de armas conforme el debido proceso penal, y tomando en cuenta la nueva reforma al Art. 360. del COIP, habilita su tenencia a la sociedad civil -con fines de defensa personal, deportivo o de coleccin-, por lo que las conductas de tenencia y portacin de armas de fuego de uso civil sin el respectivo permiso son ntegramente flagrantes.
8. cabe resaltar que los jueces debern analizar, estudiar y considerar cada caso de manera particular, determinando si se cumplen todos los requisitos que establece el COIP respecto a esta figura.
9. De existir una agresin actual que se pueda comprobar, sumando a la falta de provocacin de quien se defiende, de un civil a otro, y bajo estas circunstancias quien usa el arma, hiere o mata al otro involucrado en legtima defensa, quien us el arma, ser vinculado a una investigacin que iniciar fiscala, junto a su respectivo proceso penal, en donde se debe comprobar que la persona actu en legtima defensa.
10. La nica forma en que se pueda configurar la antijuridicidad de una conducta tpica es que esta adems de, transgredir el tipo penal, genere una afectacin al bien jurdico que protege este tipo. Esto quiere decir que se cumpla la antijuridicidad formal y material.
11. Queda claro que tanto el Decreto Ejecutivo No. 707 como la reforma al Art. 360 del COIP, no resuelve, ni resolver esta drstica situacin en la que vive el Estado ecuatoriano, al contrario, la puede agravar. Una solucin viable, sera empezar a combatir la brecha de la desigualdad, que es la principal causa de los males que existen en esta nacin, sumando esfuerzos compartidos entre el Estado, la academia, en unin de los sectores pbicos-privados, con el objetivo de que se evite lo que reza el viejo adagio, y ojal el remedio, no sea peor que la enfermedad.
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