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La acci�n de protecci�n y su tutela, frente a la desnaturalizaci�n de los contratos de servicios u ocasionales en el sector p�blico

 

The protection action and its guardianship, against the denaturalization of service or occasional contracts in the public sector

 

A a��o de prote��o e sua tutoria contra a desnaturaliza��o de servi�os ou contratos ocasionais no setor p�blico

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: dcantosojedar@gmail.com

 

Ciencias de la Educaci�n

Art�culo de Investigaci�n

 

 

* Recibido: 08 de julio de 2024 *Aceptado: 19 de agosto de 2024 * Publicado: �03 de septiembre de 2024

 

        I.            Universidad Nacional de Chimborazo, Ecuador.

      II.            Universidad Nacional de Chimborazo, Ecuador.

   III.            Universidad Nacional de Chimborazo, Ecuador.

Resumen

El contrato de servicios ocasionales permite a las entidades del sector p�blico contar de manera excepcional con el trabajo de personas para satisfacer necesidades institucionales emergentes; este tipo de contratos no genera estabilidad laboral, ni otorga derecho a indemnizaci�n por despido, ni a un nombramiento permanente, por ello, en ocasiones se lo utiliza de manera abusiva, siendo usual que los afectados presenten acciones de protecci�n solicitando que, un juez de primer nivel, verifique la vulneraci�n de derechos constitucionales y dicte medidas de reparaci�n en su favor. Mucho se ha debatido si esta es la v�a id�nea para acudir ante los conflictos laborales indicados, pues, los jueces no han tenido uniformidad en las sentencias que han sido dictadas a favor y en contra de los accionantes. Ante esta realidad, la Corte Constitucional de Ecuador, mediante Sentencia 2006-18-EP/24, decret� que las instituciones p�blicas no deben desvincular a mujeres embarazadas o en per�odo de maternidad con nombramiento provisional, para garantizar su derecho al trabajo; asimismo, determin� que solo procede la acci�n de protecci�n cuando exista evidente la discriminaci�n, o en casos que requieran una respuesta urgente.� La investigaci�n es de enfoque cualitativo y de tipo documental; a las fuentes consultadas se aplicaron los m�todos inductivo y deductivo, y el jur�dico-anal�tico. Del an�lisis se concluye que la acci�n de protecci�n solo es procedente en los casos delimitados en la sentencia constitucional mencionada, lo que abre la puerta a posibles vulneraciones de derechos constitucionales por la desnaturalizaci�n de los contratos de servicios ocasionales.

Palabras clave: acci�n de protección; garantías jurisdiccionales; contratos de servicios ocasionales.

 

Abstract

The occasional services contract allows public sector entities to exceptionally rely on the work of people to satisfy emerging institutional needs; This type of contract does not generate job stability, nor does it grant the right to compensation for dismissal, or to a permanent appointment, therefore, it is sometimes used abusively, and it is common for those affected to file protection actions requesting that a judge of first level, verify the violation of constitutional rights and dictate reparation measures in their favor. There has been much debate about whether this is the ideal way to respond to the indicated labor disputes, since the judges have not had uniformity in the sentences that have been handed down for and against the plaintiffs. Faced with this reality, the Constitutional Court of Ecuador, through Ruling 2006-18-EP/24, decreed that public institutions should not dismiss pregnant or maternity women with provisional appointments, to guarantee their right to work; Likewise, it determined that protection action only applies when discrimination is evident, or in cases that require an urgent response.� The research has a qualitative and documentary approach; The inductive and deductive methods, and the legal-analytical method, were applied to the sources consulted. From the analysis it is concluded that the protection action is only appropriate in the cases defined in the aforementioned constitutional ruling, which opens the door to possible violations of constitutional rights due to the denaturalization of occasional service contracts.

Keywords: protective action; jurisdictional guarantees; occasional service contracts.

 

Resumo

O contrato de servi�os ocasionais permite que as entidades do sector p�blico dependam excepcionalmente do trabalho de pessoas para satisfazer necessidades institucionais emergentes; Esse tipo de contrato n�o gera estabilidade no emprego, nem confere direito a indeniza��o por demiss�o, nem a nomea��o permanente, portanto, �s vezes � utilizado de forma abusiva, sendo comum que os atingidos ajuizem a��es de prote��o solicitando que um juiz de primeiro n�vel, verificar a viola��o dos direitos constitucionais e ditar medidas de repara��o a seu favor. Tem havido muito debate sobre se esta � a forma ideal de responder aos conflitos trabalhistas indicados, uma vez que os ju�zes n�o t�m tido uniformidade nas senten�as proferidas a favor e contra os demandantes. Diante desta realidade, o Tribunal Constitucional do Equador, atrav�s da Resolu��o 2006-18-EP/24, decretou que as institui��es p�blicas n�o deveriam demitir mulheres gr�vidas ou maternidades com nomea��es provis�rias, para garantir o seu direito ao trabalho; Da mesma forma, determinou que as a��es de prote��o s� se apliquem quando a discrimina��o for evidente ou em casos que exijam resposta urgente.� A pesquisa tem abordagem qualitativa e documental; Os m�todos indutivo e dedutivo, e o m�todo jur�dico-anal�tico, foram aplicados �s fontes consultadas. Da an�lise conclui-se que a a��o de prote��o s� � cab�vel nos casos definidos na referida norma constitucional, o que abre portas para poss�veis viola��es de direitos constitucionais em raz�o da desnaturaliza��o de contratos de presta��o de servi�os ocasionais.

Palavras-chave: a��o protetora; garantias jurisdicionais; contratos de servi�os ocasionais.

 

Introducci�n

Con la expedici�n de la Ley Org�nica del Servicio P�blico (LOSEP) por parte de la Asamblea Nacional en el a�o 2010, apareci� el contrato de servicios ocasionales, as� como otras modalidades contractuales, entre las que se encuentran los nombramientos de libre remoci�n, nombramientos permanentes, provisionales y otros. Respecto del contrato de servicios ocasionales cabe se�alar que, a juicio de los autores, posee caracter�sticas fundamentales referentes a la temporalidad y la satisfacci�n de necesidades no permanentes de las instituciones p�blicas. Sin embargo, a lo largo de su vigencia, esta modalidad de contrataci�n ha sido utilizada como una forma de abuso desmedido por parte estas instituciones p�blicas, desconociendo su objetivo principal y desnaturalizado su esencia, lo que, evidentemente, atenta en contra de los derechos de los servidores p�blicos contratados bajo esta modalidad.

La LOSEP en su art�culo 2 expresa que el servicio p�blico y la carrera administrativa tienen por objetivo propender al desarrollo profesional, t�cnico y personal de las y los servidores p�blicos, para lograr el permanente mejoramiento, eficiencia, eficacia, calidad, productividad del Estado y de sus instituciones, mediante la conformaci�n, el funcionamiento y desarrollo de un sistema de gesti�n del talento humano sustentado en la igualdad de derechos, oportunidades y la no discriminaci�n.

Los contratos de servicios ocasionales se encuentran determinados en el art�culo 58 de la LOSEP, que dispone que su suscripci�n ser� autorizada por la autoridad nominadora, para satisfacer necesidades institucionales, previo el informe de la unidad de administraci�n del talento humano, siempre que exista la partida presupuestaria y disponibilidad de los recursos econ�micos para este fin�(Asamblea Nacional, 2010). Por su parte la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador�(Asamblea Constituyente, 2008), reconoce y consagra las garant�as constitucionales, entre las que se encuentran la acci�n de protecci�n, la acci�n de habeas corpus, acci�n de acceso a la informaci�n p�blica, acci�n de h�beas data, acci�n por incumplimiento y la acci�n extraordinaria de protecci�n.

Todas ellas constituyen mecanismos que tienen un car�cter distinto y que podr�an definirse como mecanismos que se ofrecen al ciudadano para que, en cada caso singular en el que este �ltimo considere que se haya producido una vulneraci�n de un derecho, pueda acudir a ellos y obtener su restablecimiento o preservaci�n. Su objeto no es por tanto prevenir una eventual actuaci�n de los poderes p�blicos que, con car�cter general intente menoscabar la eficacia o alcance de los derechos fundamentales, sino, m�s bien, ofrecer a cada ciudadano la posibilidad de reaccionar frente a la vulneraci�n de sus propios derechos�(Storini, 2009, p. 38).

El origen de la acci�n de protecci�n puede hallarse en la Convenci�n Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos� (OEA, 1969), en cuyo art�culo 25 se dispone que �toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, r�pido y efectivo ante los jueces y tribunales.� Tambi�n hay que aludir la Declaraci�n Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948 que reconoce que toda persona �tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra acto que violen sus derechos reconocidos por la constituci�n o por la ley� (Organizaci�n de las Naciones Unidas, 1948).

De acuerdo con su finalidad, la acci�n de protecci�n va encaminada a lograr la tutela general de los derechos reconocidos en la Constituci�n y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Tiene un car�cter general y omnicomprensivo, pues, permite garantizar todos los derechos, incluso aquellos que no cuentan con una v�a procesal especial. En consecuencia, se revela como la herramienta primordial para la garant�a de los derechos de las personas, de los colectivos y de la naturaleza, ya que es un instrumento inmediato para tutelar eficazmente los derechos (Benavides & Escudero, 2013).

La acci�n de protecci�n ha recibido diferentes denominaciones en los pa�ses de la regi�n, siendo llamada indistintamente como amparo, tutela, mandato de seguridad, y de protecci�n. La Constituci�n ecuatoriana vigente reemplaz� el amparo constitucional por la acci�n de protecci�n, expresando que tendr� por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constituci�n, y podr� interponerse cuando exista una vulneraci�n de derechos constitucionales, de all� podemos significar el hecho de que se mantenga la palabra amparo, que aparec�a en la Constituci�n de 1998�(L�pez, 2018, p. 163).

 

Metodolog�a

Para el desarrollo de la investigaci�n se aplic� una metodolog�a de enfoque cualitativo, la cual responde al tipo de investigaci�n que es bibliogr�fica documental, donde el objeto de an�lisis son libros y art�culos cient�ficos sobre el tema, la legislaci�n aplicable y las sentencias de la Corte Constitucional que en los que se han vertido criterios sobre la procedibilidad de la acci�n de protecci�n en casos de terminaci�n unilateral del contrato de servicios ocasionales. El enfoque cualitativo permite analizar procesos, instituciones jur�dicas, garant�as o derechos a partir de la interpretaci�n de datos te�ricos y normativos, para llegar a oclusiones y generalizaciones sobre su eficacia o funcionamiento�(Tantale�n, 2016).

Se aplicaron los m�todos de investigaci�n inductivo, deductivo permitiendo avanzar desde las ideas generales hasta los datos concretos y viceversa, para caracterizar el contrato de servicios ocasionales y la acci�n de protecci�n como garant�a aplicada en casos concretos por la Corte Constitucional. Como m�todos especiales de la investigaci�n jur�dica se aplic� el jur�dico-anal�tico, el cual permite determinar el contenido y alcance de las normas e instituciones jur�dicas objeto de investigaci�n de acuerdo con su construcci�n normativa, sujetos de aplicaci�n y derechos y garant�as que reconocen a sus destinatarios (Villabella, 2015).

Para el estudio de las sentencias de la Corte Constitucional se aplic� el m�todo de estudio de casos, a trav�s del cual se determinan los antecedentes, la base f�ctica y normativa, la ratio decidendi y la obiter dicta de la sentencia y los principales argumentos de la motivaci�n para conceder o negar la pretensi�n de la acci�n de protecci�n, as� como las decisiones adoptadas en cada caso, las medidas de reparaci�n y la interpretaci�n de los derechos de los trabajadores que iniciaron una relaci�n laboral a trav�s de un contrato de servicios ocasionales.

 

Contexto te�rico de la investigaci�n

Respecto de investigaciones similares recientes desarrolladas sobre el tema propuesto, cabe destacar que existen algunas cuyas conclusiones m�s importantes son las siguientes:

En la investigaci�n titulada �El contrato de prestaci�n de servicios ocasionales y el principio de estabilidad laboral en el sector p�blico� Gavil�nez (2018) se concluy� que la aplicaci�n de los contratos de prestaci�n de servicios ocasionales al no ofrecer estabilidad laboral provocan que los funcionarios p�blicos pongan poco inter�s en el desarrollo de sus actividades normales, entendiendo que al ser parte de la administraci�n p�blica se espera recibir una atenci�n r�pida, eficaz y de calidad y que una de las formas de conseguir la misma seria motivando al trabajador con la estabilidad laboral y que el mismo tenga en mente que podr�a perder su trabajo por falta de diligencia en el mismo previo sumario y no m�s por una terminaci�n unilateral en cualquier instante.

Como soluci�n al problema de investigaci�n recomend� que se elabore un proyecto de ley de reformatoria a la Ley Org�nica de Servicio P�blico y a su Reglamento General, mediante la introducci�n, eliminaci�n y reformas de disposiciones que en materia de contrataci�n p�blica respete el derecho de estabilidad laboral estipulado en la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador�(Gavil�nez, 2018).

En la investigaci�n titulada �Impacto de la modalidad de contrataci�n: servicios ocasionales, en las instituciones del Sector P�blico. Caso SETEC�, la cual fue realizada por Calder�n�(2015) en la Universidad Andina Sim�n Bol�var, Sede Ecuador, se concluye que, en la instituci�n p�blica analizada, como consecuencia de la modalidad de contrataci�n de servicio ocasional, mantiene una alta rotaci�n de personal, lo que genera costos tangibles por el cese laboral, la liquidaci�n de vacaciones, el reclutamiento y selecci�n y el adiestramiento del nuevo personal, as� como costos ocultos por la p�rdida temporal de recursos durante el per�odo que el cargo se mantiene vacante, su afectaci�n en el clima laboral de los servidores que tienen un desgaste moral y una percepci�n de inestabilidad y la disminuci�n de la productividad dada por la p�rdida del conocimiento y de las relaciones institucionales.

Para dar respuesta al problema de investigaci�n recomend� a las entidades reguladoras en el �mbito laboral ecuatoriano, que analicen la normativa y los procesos relacionados con el servicio ocasional a nivel internacional, con el prop�sito de regularla de mejor manera, principalmente en cuanto al tiempo del contrato, al proceso de reclutamiento y selecci�n, y a su aplicaci�n �nicamente para proyectos de inversi�n espec�ficos�(Calder�n, 2015).

Finalmente, en la investigaci�n titulada �La afectaci�n del derecho al trabajo de los servidores p�blicos ocasionado por los contratos ocasionales en el Ecuador�, Vela�a�(2019) analiz� la normativa que regula los contratos ocasionales en el sector p�blico, lo que le permiti� afirmar que el ordenamiento jur�dico vigente es ineficiente para garantizar los derechos de los trabajadores, lo cual vulnera derechos y principios constitucionales. En sus conclusiones manifest� que, para frenar la precariedad de los contratos ocasionales a nivel nacional como regional lo pertinente es la aplicaci�n de la norma t�cnica de subsistema de selecci�n de personal en concordancia con los art�culos 11, 61 y 228 de la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, tal es el caso, que en la pr�ctica se requiere la existencia de la necesidad institucional, posteriormente se elabora un informe t�cnico que es remitido a la m�xima autoridad, con el fin que se aprueba una planificaci�n para llamar al concurso de m�ritos y oposici�n, a su vez se a�adir� el perfil al puesto y sus respectivas actividades a desarrollarse, como la disponibilidad presupuestaria.

 

 

Caracter�sticas del contrato de servicios ocasionales

De conformidad con lo prescrito en el art�culo 4 de la LOSEP, son servidores p�blicos �todas las personas que en cualquier forma o a cualquier t�tulo trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, funci�n o dignidad dentro del sector p�blico.� Ello incluye evidentemente a aquellos que han ingresado a la funci�n p�blica a trav�s de un contrato de servicios ocasionales, por lo que en principio deben considerarse como titulares del os derechos reconocidos en el art�culo 23 de la propia ley. Efectivamente, en ese art�culo se reconocen los derechos propios de los servidores p�blicos, que son titulares adem�s de los derechos inherentes a cualquier trabajador.

En esencia se reconocen los siguientes derechos: gozar de estabilidad en su puesto; percibir una remuneraci�n justa, que ser� proporcional a su funci�n, eficiencia, profesionalizaci�n y responsabilidad; gozar de prestaciones legales y de jubilaci�n de conformidad con la Ley; ser restituidos a sus puestos luego de cumplir el servicio c�vico militar; recibir indemnizaci�n por supresi�n de puestos o partidas, o por retiro voluntario para acogerse a la jubilaci�n, por el monto fijado en esta Ley; organizarse y designar sus directivas; gozar de vacaciones, licencias, comisiones y permisos; ser restituidos en forma obligatoria, a sus cargos dentro del t�rmino de cinco d�as posteriores a la ejecutoria de la sentencia o resoluci�n, en caso de que la autoridad competente haya fallado a favor del servidor suspendido o destituido.

Ahora bien, por sus caracter�sticas el contrato de servicios ocasionales no permite que muchos de estos derechos se hagan efectivos, especialmente el derecho a la continuidad de la relaci�n laboral, lo que afecta otros derechos m�s generales como el derecho al trabajo, a la seguridad, social, a una vida digna y a recibir los ingresos necesarios para cubrir sus necesidades personales y familiares. Esas consecuencias tienen su origen en la naturaleza y caracter�sticas del contrato de servicios ocasionales que se explican a continuaci�n.

En su art�culo 58 la LOSEP regula este tipo de contratos, se�alando que su suscripci�n ser� autorizada de forma excepcional por la autoridad nominadora, para satisfacer necesidades institucionales no permanente siempre que exista la partida presupuestaria y disponibilidad de los recursos econ�micos para este fin. Las personas contratadas bajo esta modalidad tienen relaci�n de dependencia y derecho a todos los beneficios econ�micos contemplados para el personal de nombramiento permanente, con excepci�n de las indemnizaciones por supresi�n de puesto o partida o incentivos para jubilaci�n.

Asimismo, se establece que las servidoras o servidores p�blicos sujetos a este tipo de contrato no ingresar�n a la carrera del servicio p�blico, mientras dure su contrato. Nada impedir� a una persona con un contrato ocasional presentarse a un concurso p�blico de m�ritos y oposici�n mientras dure su contrato. Para las y los servidores que tuvieran suscritos este tipo de contratos, no se conceder� licencias y comisiones de servicios con o sin remuneraci�n para estudios regulares o de postgrados dentro de la jornada de trabajo, ni para prestar servicios en otra instituci�n del sector p�blico.

Este tipo de contratos, por su naturaleza, de ninguna manera representar� estabilidad laboral en el mismo, ni derecho adquirido para la emisi�n de un nombramiento permanente, pudiendo darse por terminado en cualquier momento por alguna de las causales establecidas en la presente ley y su reglamento. De esas caracter�sticas cabe extraer las siguientes conclusiones: este tipo de contratos suprime el derecho de los servidores p�blicos, como trabajadores, a recibir una indemnizaci�n por despido o supresi�n de puestos, de manera que se mantienen en un estado de zozobra permanente por la posibilidad de quedarse sin empleo.

En segundo lugar, no tienen derecho, como cualquier trabajador, a recibir una licencia para estudiar, lo que limita su derecho a formaci�n continua, capacitaci�n y profesionalizaci�n para ingresar o ascender la funci�n p�blica. Finalmente, y lo m�s grave, este tipo de contratos no garantiza ning�n tipo de estabilidad laboral, por lo que el servidor p�blico puede ser despedido en cualquier momento sin recibir remuneraci�n alguna. El problema no tendr�a mayor gravedad si de este contrato no se hiciera un uso tan excesivo y entendido en el sector p�blico, donde miles de personas son contratadas bajo esta modalidad y est�n en permanente zozobra en cuanto a su estabilidad laboral y la posibilidad de ser cesados en cualquier momento.

Ese uso excesivo se demuestra con estad�sticas, por ejemplo, las sintetizadas por Vela�a (2019), que indican lo siguiente: para el a�o 2019 se desempe�aban bajo la modalidad de contratos ocasionales un total de 95.294 servidores p�blicos. La Funci�n Ejecutiva fue la que m�s recurri� a esta modalidad con un total de 78.074 servidores a la fecha mencionada; seguida de la Funci�n Judicial con 1726 servidores p�blicos; y la Funci�n Legislativa con 1.074�(Vela�a, 2019). Todo ello es expresi�n de un proceso creciente de precarizaci�n de las relaciones laborales que en el contexto de la pandemia y la actual crisis econ�mica no ha dejado de crecer, a pesar de sus consecuencias sobre los derechos laborales de quienes son contratados para servicios ocasionales.

El uso indiscriminado de este tipo de contratos tiene como uno de sus efectos m�s relevantes la precarizaci�n pon un lado, y por otro genera perjuicios directos� a la Administraci�n p�blica, en el sentido de que los servidores p�blicos contratados por esa v�a no tienen, ni pueden adquirir durante la vigencia del contrato, la experiencia, profesionalidad y compromiso que demanda el servicio p�blico que se presta a la ciudadan�a, lo que repercute de manera negativa en la eficacia de la administraci�n y afecta el derecho fundamental a la buena administraci�n del que son titulares todas las personas.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que este tipo de contratos est� previstos para realizar tareas o ejercer funciones que por lo general la entidad contratante necesita de manera permanente, por lo que al recurrir a esta forma de contrataci�n se evita� un proceso de concurso de m�ritos y oposici�n donde el ganador debe ser contratado de manera permanente, y recibir todos los derechos y prestaciones de ley, mientras que si ocupa el puesto de manera temporal por un contrato ocasional esas obligaciones se disuelven en perjuicio del servidor p�blico, pero tambi�n de la ciudadan�a que no recibe un servicio p�blico de calidad por la falta de experiencia y preparaci�n de la persona contratada por esa v�a.

Consecuentemente, la administraci�n p�blica, en lugar de abrir un concurso de m�ritos y oposici�n para contratar a alguien mejor preparado, contratan a personas sin noci�n del tema necesario para la ejecuci�n del cargo, pero que puede ser despedida en cualquier momento sin derecho indemnizaci�n ni aviso previo. Esa es una de las razones del del d�ficit en su eficacia eficiencia, y el origen de algunas trabas que existen en ciertas etapas de su gesti�n, volvi�ndose as� estos hechos un problema para la misma Administraci�n p�blica, perjudicando as� la institucionalidad y su eficiencia para con la sociedad.

 

Naturaleza jur�dica derechos laborales en el contexto del contrato de servicios ocasionales

Los derechos de los trabajadores no han sido concesiones del Estado o los empleadores a favor de aquellos, sino conquistas resultantes de las luchas que han librado los trabajadores para obtener mejores condiciones de trabajo, justa remuneraci�n y otros beneficios como vacaciones, prestaciones e indemnizaciones ante eventualidades provenientes del empleador o de la econom�a que le impidan obtener los ingresos regulares.

Al ser un inter�s social de alcance nacional e internacional, se justifica que varios organismos y organizaciones internacionales hayan emitido instrumentos vinculantes y declaraciones de principios, para proteger los derechos de los trabajadores frente al Estado y los empleadores. As� sucede por ejemplo con la Organizaci�n Internacional del Trabajo constituida en el a�o 1919, en cuyo seno existe una representaci�n tripartita de los Estados, los empleadores y los trabajadores�(OIT, 2011). En el propio documento se afirma que:

Estos tres interlocutores sociales intervienen en todos los debates y procesos de toma de decisiones relacionados con las cuestiones laborales internacionales, con el objetivo de establecer una paz universal y permanente y de fomentar el trabajo decente para todos�(OIT, 2011, p. 1).

De entres esos tres sujetos, la parte m�s d�bil est� representada por los trabajadores, de ah� que los Convenios aprobados por los miembros de la OIT deban ser llevados a la legislaci�n interna por cada uno de los Estados que lo suscriban, con la finalidad de proteger los derechos de los trabajadores y los intereses de los empleadores en una situaci�n de equilibrio que cause el menor perjuicio posible a cada una de las partes.

Los derechos de los trabajadores se encuentran as� en un plano internacional de reconocimiento, y en un plano nacional de regulaci�n jur�dica y material para que se haga efectivo. Las exigencias que se derivan de los instrumentos internacionales para los Estados pueden ser cumplidas de diferentes formas y en medidas distintas, de ah� que para comprender la relaci�n entre los derechos reconocidos a nivel internacional y su ejercicio concreto deba estudiarse el orden jur�dico vigente en cada pa�s.

Desde un punto de vista general, debe indicarse que el derecho al trabajo es fundamental para el desarrollo de un pa�s y le progreso de las personas, que contribuye al bienestar personal y familiar, y que asegura a las personas disponer de ingresos suficientes para satisfacer sus necesidades y las de su familia, por lo cual se impone al Estado la obligaci�n de garantizar el acceso al empleo en condiciones de seguridad e higiene, y con una remuneraci�n justa por el trabajo realizado.

Esa es una exigencia general, pero en todas las sociedades actuales existe cierto de grado de desempleo, pues no es posible para ning�n Estado, hasta el momento, garantizar el pleno empleo, por lo que muchas personas con edad y capacidad para el trabajo no disponen de uno, siendo que se dedican a actividades informales o aut�nomas para satisfacer sus necesidades, y en consecuencia no est� protegidos por los derechos de los trabajadores, que son b�sicamente para aquellos que cuentan con un empleo formal.

El Derecho laboral tiene varias caracter�sticas que lo distinguen de otras ramas jur�dicas, comenzando por los sujetos involucrados que son el trabajador y el empleador, mediados por el Estado como garante de los derechos de unos y las obligaciones de otros. Entre esas caracter�sticas Masabanda se�ala�(2018) que:

La convencionalidad en sus relaciones, la tutela del Estado ante esas relaciones que ejerce la seguridad jur�dica, como una variable constitutiva del orden y la justicia social establecida dentro de la Constituci�n en el art�culo 9 numeral 3, con una relaci�n intr�nseca de la jerarqu�a, publicidad y retroactividad de lo no favorable, y la interdicci�n de la arbitrariedad (p�g. 20).

La convencionalidad de las relaciones laborales significa que su inicio tiene como punto de partida el acuerdo de voluntades entre un empleador que es due�o del capital y los medios de producci�n, y un trabajador que solo dispone de su fuerza de trabajo manual o intelectual. Una vez formalizada la relaci�n laboral, el Derecho protege a la parte m�s d�bil que es el trabajador, reconociendo y garantizando para el mismo varios derechos que en su conjunto lo protegen contra la acci�n del empleador o del Estado.

De ah� que se trate de un Derecho que es �tuitivo: protector, tutelar del trabajador que es la parte m�s d�bil en la relaci�n laboral; el derecho del trabajo considera que no existe un pie de igualdad entre las partes, es decir, que no hay paridad en el cambio��(Grisolia, 1999, p. 39). Por tanto, la convencionalidad mencionada solo funciona al inicio de la relaci�n laboral, y al final de ella cuando una de las partes decide darla por terminada de manera unilateral; pero a�n en este �ltimo supuesto se protege al trabajador con beneficios o indemnizaciones por el despido.

La otra caracter�stica de los derechos de los trabajadores es la mediaci�n que realiza el Estado entre sus titulares y los empleadores. Efectivamente, el mercado laboral en general y las relaciones entre empleados y patronos no puede dejarse a su libre determinaci�n, sino que es necesaria la intervenci�n del Estado como una especia de garante o mediador, para darle seguridad jur�dica a la relaci�n laboral y garantizar el equilibrio necesario entre derechos y obligaciones rec�procas.

Tambi�n corresponde al Estado, en relaci�n con los derechos de los trabajadores, asegurar las condiciones materiales y econ�micas que permitan la creaci�n de puestos de trabajo en el sector p�blico o privado, potenciando este �ltimo con apoyo financiero y de infraestructura para que se expandan tanto en lo territorial como en la productividad de sus negocios, de forma tal que se genere empleo suficiente para la poblaci�n econ�micamente activa.

Esas funciones las cumple el Estado a trav�s de la legislaci�n y las pol�ticas p�blicas, donde debe asegurarse que las medidas que adopte cumplan la doble condici�n de progresividad; es decir que asegure mejores ventajas, beneficios y derecho a los trabajadores, de no regresividad, que exige que esa medidas no deben suponer un regreso a condiciones menos favorables, o afectar derechos ya conquistados como la remuneraci�n justa y proporcional con base en las necesidades sociales y el costo de la vida.

 

Principios que rigen los derechos laborales

Adem�s de esas reglas generales, en la configuraci�n jur�dica o aplicaci�n administrativa y jurisdiccional del Derecho del trabajo, se deben cumplir varios principios delineados en la doctrina y los instrumentos internacionales de derechos humanos en materia laboral. Los principios m�s relevantes son sistematizados por diferentes autores, quienes identifican los mismos principios, aunque difieren en la explicaci�n y en ocasiones, en sus consecuencias pr�cticas. Entre ellos se pueden mencionar los siguientes�(Masabanda, 2018, pp. 24-27).

Principio de intangibilidad de los derechos del trabajador. Este principio, nace a la necesidad de proteger los derechos laborales obtenidos por los trabajadores a lo largo de la historia; por ejemplo, en la �poca de la revoluci�n industrial cuando la producci�n en m�quinas cambi� radicalmente la vida laboral de las personas, convirtiendo los trabajos manuales y tradicionales, en largas jornadas mal remuneradas y condiciones en si pr�ximas a la esclavitud.

Principio de aplicaci�n de la norma m�s favorable al trabajador. Al momento de interpretar una norma jur�dica, se debe regir por el principio de supremac�a constitucional y respetar el orden jer�rquico de aplicaci�n de las normas previsto en el art�culo 425 del Constituci�n de 2008 (Asamblea Constituyente, 2008), que establece que el orden de prelaci�n en materia de interpretaci�n y aplicaci�n del orden jur�dico vigente.

Principio de buena fe. Es un elemento que est� presente en la vida cotidiana, permite manejar con armon�a dentro de la sociedad, en materia jur�dica. De igual manera, este viene a ser un principio general para regular los diferentes tr�mites o actos que se ejecuten, y que a su vez sean con total deslumbramiento y armon�a. Este principio en materia laboral exige que al momento de negociar tanto empleador como trabajador, sobre un asunto que les concierne en virtud de la relaci�n laboral que mantienen, deber�n actuar con total transparencia dentro de la negociaci�n, sin ocultar informaci�n o intenciones que no se correspondan con lo efectivamente pactado.

Principio de continuidad de la relaci�n laboral. Este principio se fundamenta en que, como el trabajo es la fuente de ingreso del trabajador y en ocasiones la �nica, la relaci�n laboral debe ser indefinida o por lo menos extenderse en el tiempo sin sujeci�n a l�mites, lo que remite al principio de estabilidad laboral. La finalidad del principio es asegurar al rabajador �una adecuada protecci�n contra el despido injustificado, de modo tal que �ste tiene derecho a conservar el empleo mientras no se verifiquen circunstancias imputables a �l que justifiquen su exclusi�n��(Orsini, 2010, p. 502).

En cuanto a la t�cnica jur�dica debe tenerse en cuenta que el contrato individual de trabajo es de tracto sucesivo, lo significa que la relaci�n jur�dica no termina con la realizaci�n de un acto concreto o una serie de ellos, sino que se mantiene en el tiempo para la ejecuci�n del trabajo pactado, lo que aplica singularmente al contrato de trabajo por tiempo indeterminado, no as� para aquellos contratos especiales como la ejecuci�n de una obra o trabajo, o el contrato por tiempo determinado, donde su terminaci�n queda fijada de antemano.

El principio de continuidad de la relaci�n laboral procura asegura al trabajador la estabilidad laboral, por ello el tiempo de duraci�n del contrato debe ser lo m�s extenso que se pueda, para que el trabajador se beneficie de esa situaci�n; en consecuencia, la continuidad en el tiempo, sin interrupciones, est� estrechamente relacionada con la estabilidad laboral del trabajador, y se aplica al contrato por tiempo indeterminado.

Este tipo de contrato es la forma t�pica de iniciar la relaci�n jur�dica entre el trabajador y el empleador, pues en �l se manifiestan los principios explicados hasta el presente, y se aseguran de mejor manera los derechos del trabajador. Para ello es importante mencionar que el art�culo 14 del C�digo del vigente establece que �el contrato individual de trabajo a tiempo indefinido es la modalidad t�pica de la contrataci�n laboral estable o permanente, su extinci�n se producir� �nicamente por las causas y los procedimientos establecidos en este C�digo� Trabajo (H. Congreso Nacional, 2005).

Principio de supremac�a de la realidad. Este principio exige a la autoridad administrativa o al juez competente que, al momento de resolver un conflicto entre el trabajador y el empleador con base en la ley vigente, debe dar primac�a a los hechos alegados por las partes, por encima de las presunciones legales o las formalidades exigibles en el proceso. En concreto, siempre se preferir� la realidad en que el trabajador se encuentre viviendo en ese momento y lo que manifiesten los contratos y documentos inherentes a la relaci�n de trabajo, para asegurar la efectiva vigencia de los derechos de �ste de acuerdo con el contexto en que se desenvuelve.

Principio in dubio pro operario. Este principio provine de expresi�n latina in dubio pro operario, que significa que, en caso de duda, debe interpretarse la ley en beneficio del trabajador��(Nicoliello, 2004, p. 137). Se relaciona estrechamente con el principio de la norma m�s favorable, pero no por la existencia de una contradicci�n entre normas, sino por diferentes interpretaciones igualmente v�lidas pero diferentes. En ese caso, el ente administrativo o jurisdiccional debe acoger y aplicar aquella interpretaci�n m�s favorable a los derechos del trabajador.

Se puede dar el caso, por ejemplo, de que una norma jur�dica se interprete como aplicable a todos los trabajadores que se encuentren en las mismas circunstancias, mientras otra interpretaci�n igualmente v�lida sugiere que se aplicada solo a un grupo cualificado de entre la categor�a. Al no existir una norma expresa en tal sentido, se debe aplicar la interpretaci�n m�s favorable a los derechos de los trabajadores; es decir, aquella que extiende los beneficios a toda la categor�a.

Principio de igualdad y no discriminaci�n. Este principio tiene una amplia protecci�n en los instrumentos internacionales de derechos de los trabajadores, y tiene la finalidad de garantizar igualdad de trato, remuneraci�n y acceso al empleo sin discriminaci�n alguna. Precisamente la OIT ha aprobado varios convenios para asegurar ese principio, entre los que cabe mencionar el Convenio sobre igualdad de remuneraci�n�(OIT, 1951), el Convenio sobre la discriminaci�n (empleo y ocupaci�n), 1958�(OIT, 1958) y el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares�(OIT, 1981).

Este principio se resume en el derecho que tiene toda persona, de acceder a un empleo y recibir su remuneraci�n de m�s derechos laborales, sin ning�n tipo de preferencia o distinci�n, y debe ser respetado por el empleador y garantizado por el Estado, quienes al momento de contratar a una persona no debe subordinar la contrataci�n a categor�as excluyentes como la raza, sexo, color de piel, discapacidad, tama�o, edad u otras que com�nmente van ligadas a las caracter�sticas f�sicas de las personas.

Los principios mencionados y explicados se aplican al ejercicio de cualquiera de los derechos de los trabajadores, una lista de los cuales ha sido elaborada por diferentes autores, considerando que al ser un derecho humano se rige por las mismas normas que para todos los dem�s. Es decir, que es un derecho inherente a la persona, universal, interdependiente con los dem�s e independiente de las caracter�sticas, condiciones o lugar donde se encuentre la persona.

De conformidad con lo que plantea Mundlak (2007), existen tres componentes del derecho al trabajo, que son el derecho al trabajo como libertad (la libertad de ejercer una profesi�n) y no como esclavitud, sin dejar de mencionar la abolici�n del trabajo forzoso; el derecho a tener trabajo, con la cuestionable obligatoriedad del Estado y los empleadores para proveer trabajo a las personas, y el derecho a tener un trabajo digno, en cuanto a condiciones y trato digno.

Esa lista de derechos y cualquier otra que se elabore es solo enunciativa, lo que significa que no es una lista cerrada, sino que se pueden incorporar otros derechos que se deriven de los anteriores, o los nuevos que surjan como consecuencia del desarrollo social y la lucha de los trabajadores, todo ello en virtud del principio de progresividad de los derechos fundamentales�(Vizca�no, 2019).

Lo que s� est� prohibido es que se eliminen o restrinjan cualquiera de los derechos mencionados, o los que se deriven de aquellos expresamente reconocidos, como lo exige el principio de no regresividad. Tal cosa puede suceder de dos maneras distintas: porque el legislador apruebe leyes restrictivas de los derechos de los trabajadores, o porque la autoridad administrativa o judicial encargada de resolver los conflictos entre el trabajador y el empleador no aplique los principios antes mencionados.

 

La acci�n de protecci�n

Con la entrada en la vigencia de la actual Constituci�n de la Rep�blica del 2008 (Asamblea Constituyente, 2008), el Ecuador se define como un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democr�tico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Las principales caracter�sticas de esta nueva estructura son cumplir con esta obligaci�n constitucional, se debe observar y aplicar el principio de supremac�a de la Constituci�n, la cual se concibe como �la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jur�dico� de conformidad con lo prescrito en su art�culo 424; para hacer efectivo el goce de los derechos reconocidos a las personas establece mecanismos como la acci�n de protecci�n objeto del presente estudio.

De acuerdo con el art�culo 88 de la Constituci�n, la acci�n de protecci�n tiene como objetivo el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constituci�n, y podr� interponerse cuando exista una vulneraci�n de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad p�blica no judicial. Los principios constitucionales que rigen el proceso de acci�n de protecci�n est�n en el art�culo 86 de la Constituci�n, y de ellos se hace un breve comentario a continuaci�n. A nivel general, la acci�n de protecci�n comparte con las dem�s garant�as jurisdiccionales los mismos principios constitucionales y legales, con algunas peculiaridades propias de su naturaleza y finalidad.

Cabe indicar que es necesario sistematizar el contenido y alcance de esos principios, es decir, las normas sustantivas y procesales que los rigen y los aspectos m�s sobresalientes de todo el tr�mite. Esos principios est�n recogidos en el art�culo 86 de la Constituci�n como disposiciones comunes, comenzando por la legitimaci�n activa que recae sobre cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad que est�n habilitadas para proponer cualquiera de las acciones jurisdiccionales establecidas en la Constituci�n.

Respecto de la competencia el propio art�culo establece que esta recae sobre la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisi�n o donde se producen sus efectos; es decir, que en tales casos no interesa el lugar de residencia de la persona que propone la acci�n o su beneficiario, sino el lugar donde se haya dictado el acto impugnado, o donde se manifiesten sus efectos; esta peculiaridad es importante porque es una de las causas que da lugar al abuso de las garant�as jurisdiccionales de la que se hablar� m�s adelante.

Desde el punto de vista procesal, son principios de las garant�as jurisdiccionales los siguientes: el procedimiento debe ser sencillo, r�pido y eficaz; oral en todas sus fases e instancias; todos los d�as y horas son h�biles; y la acci�n puede ser presentada verbalmente o por escrito, sin formalidades, y sin necesidad de citar la norma infringida. No es indispensable el patrocinio de un abogado para proponer la acci�n, y no ser�n aplicables las normas procesales que tiendan a retardar su �gil despacho.

Una vez realizada la audiencia respectiva, la jueza o juez resolver� la causa mediante sentencia, y en caso de constatarse la vulneraci�n de derechos, deber� declararla, ordenar la reparaci�n integral, material e inmaterial, y especificar e individualizar las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisi�n judicial, y las circunstancias en que deban cumplirse. Se reconoce el recurso de apelaci�n contra la sentencia de primera instancia, y los procesos judiciales s�lo finalizar�n con la ejecuci�n integral de la sentencia o resoluci�n.

Con esas caracter�sticas, la acci�n de protecci�n se utiliza de manera recurrente en contra de la terminaci�n del contrato de servicios ocasionales. Los aspectos concretos de la acci�n y su tr�mite est�n regulados en la Ley Org�nica de Garant�as Jurisdiccionales y Control Constitucional (Asamblea Nacional, 2009), y a ellos se hace referencia concreta en el siguiente apartado donde se analizan las sentencias relevantes seleccionadas de entre la vasta jurisprudencia dictada por la Corte Constitucional sobre el tema.

 

An�lisis de sentencia de la Corte Constitucional No. 2006-18-EP/24

La procedencia de la acci�n de protecci�n en casos de terminaci�n de contratos de servicios ocasionales ha sido siempre problem�tica, pues algunos jueces de primer nivel declaran con lugar la demanda, en tanto otros la rechazan, alegando principalmente que se trata de un conflicto laboral con la administraci�n, donde no existe vulneraci�n de derechos constitucionales, y por tanto la competencia recae sobre los jueces de lo contencioso administrativo.

De ah� que con bastante frecuencia la Corte Constitucional se pronuncie sobre esos casos, de lo cual existen por dem�s bastantes sentencias dictadas por demandas de acci�n extraordinaria de protecci�n, como por revisi�n de oficio que realiza el organismo en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales. Tambi�n existen estudios de comentarios de esas sentencias donde se analizan las l�neas jurisprudenciales seguidas por la Corte y sus variaciones�(Castillo D. , 2021).

Las dimensiones del presente trabajo y sus objetivos no admiten una revisi�n exhaustiva de la jurisprudencia relevante dictada a lo largo de los a�os, por lo que se enfoca �nicamente en la sentencia m�s reciente, por dem�s pol�mica, donde la Corte Constitucional se pronuncia en una acci�n extraordinaria de protecci�n propuesta por una mujer contratada bajo la modalidad de servicios ocasionales que fue despedida durante su embarazo, donde estableci� un precedente vinculante, adem�s de establecer regla respecto a la competencia en ese tipo de acciones contra la administraci�n p�blica.

Se trata de la Sentencia 2006-18-EP/24 (Protecci�n laboral reforzada de mujeres embarazadas con nombramientos provisionales), donde la sentencia de instancia ignor� la alegaci�n principal de la accionante, y por tanto no resolvi� el conflicto de fondo, afectando determinados derechos de la accionante. En lo que sigue se hace un breve an�lisis de la sentencia tomando en consideraci�n los siguientes aspectos: base f�ctica de la decisi�n; pretensi�n de la accionante, argumentos de la accionante, consideraciones de la Corte y las reglas establecidas sobre la acci�n de protecci�n ante conflictos por despido en contratos de servicios ocasionales.

 

Base f�ctica

El 8 de mayo de 2018, la afectada present� una demanda de acci�n de protecci�n en contra del Instituto de Econom�a Popular y Solidaria, en la que impugn� la acci�n de personal que finaliz� su nombramiento provisional, a pesar de su estado de embarazo. En primera instancia la Unidad Judicial de Trabajo con sede en la parroquia I�aquito del Distrito Metropolitano de Quito, mediante sentencia emitida el 23 de mayo de 2018, neg� la demanda. La accionante interpuso el recurso de apelaci�n ante la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar Penal Policial y Tr�nsito de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, la cual mediante sentencia de 13 de julio de 2018 neg� el recurso de apelaci�n y confirm� en todas sus partes la sentencia recurrida.

 

Pretensi�n de la accionante

En la demanda de acci�n extraordinaria de protecci�n la accionante solicit� a la Corte Constitucional que declare que la sentencia de apelaci�n vulner� los derechos a la igualdad, a la salud, al trabajo, a la protecci�n especial como mujer embarazada, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, todos ellos reconocidos y garantizados en la Constituci�n de 2008. Solicit� como medida de reparaci�n que se dejen sin efecto la sentencia impugnada y la acci�n de personal que dio por terminado su nombramiento provisional, que se ordene el reintegro a su puesto de trabajo, que se disponga al accionado emitir disculpas p�blicas y que se ordene el pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo que �ha dejado de trabajar�, el que deber� incluir su periodo de embarazo y lactancia.

 

Argumentos de la accionante

El accionado vulner� sus derechos a la igualdad, a la salud, al trabajo y a la protecci�n especial como mujer embarazada porque habr�a dado por terminado su nombramiento provisional sin considerar que la accionante ten�a seis meses de embarazo. Que con anterioridad hab�a notificado al accionado sobre su estado de embarazo, en cuanto a la sentencia impugnada menciona que vulner� sus derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso porque en su an�lisis no habr�a considerado la protecci�n laboral reforzada de las mujeres embarazadas, argumento central de su demanda de acci�n de protecci�n.

 

Consideraciones de la Corte

El organismo se plante� como primer problema jur�dico a resolver el siguiente: La sentencia impugnada �vulner� el derecho al debido proceso en la garant�a de la motivaci�n de la accionante porque no habr�a analizado el argumento principal de su demanda de acci�n de protecci�n, relativo a la protecci�n laboral reforzada de las mujeres embarazadas? (p�rr. 11). Luego del respectivo an�lisis concluy� que �el tribunal de apelaci�n, pese a haber identificado como uno de los puntos centrales de la demanda de acci�n de protecci�n la transgresi�n a la protecci�n laboral reforzada de la accionante como mujer embarazada, nunca se refiri� a dicho argumento (p�rr. 17).

La relevancia de esa omisi�n radica en que, a juicio de la Corte, �en principio, la protecci�n laboral de las mujeres embarazadas no es similar al resto de servidores p�blicos y, por lo tanto, exig�a el correspondiente an�lisis del tribunal (p�rr. 17). Como soluci�n al problema jur�dico determin� que �la motivaci�n de la sentencia impugnada resulta insuficiente por incongruencia frente a los argumentos de las partes y, por tanto, vulner� el derecho al debido proceso en la garant�a de la motivaci�n de la accionante� (p�rr. 18).

El segundo problema jur�dico por resolver fue el siguiente: ��Es procedente el examen de m�rito en el presente caso?� (p�rr. 19). El punto de partida es que una sentencia de acci�n extraordinaria de protecci�n debe limitarse a verificar si se produjo alguna vulneraci�n de derechos constitucionales, pero excepcionalmente puede hacer examen de m�rito, que consiste en �revisar el fondo de la decisi�n adoptada en el proceso de origen� (p�rr. 20). Por tanto, dar respuesta a este segundo problema amerita determinar si concurren los presupuestos que exigen un examen de m�rito.

En sentencia anterior, la Corte ha establecido las circunstancias en que procede el examen de m�rito: cuando la autoridad judicial� haya violado derechos fundamentales; cuando, prima facie, los hechos que dieron lugar al proceso de origen puedan constituir una vulneraci�n de derechos que no fueron tutelados por la autoridad judicial o se observe una notoria desnaturalizaci�n de las garant�as jurisdiccionales; el caso no haya sido seleccionado para su revisi�n; y, que el caso cumpla al menos con uno de estos criterios: gravedad del asunto, novedad del caso, relevancia nacional o la inobservancia de precedentes de la Corte (Sentencia No. 176-14-EP/19 , 2019, p�rrs. 55 y 56).

Realizado el an�lisis de rigor, concluy� que en el caso era procedente realizar el examen de m�rito. El problema a resolver en dicho examen fue determinar si la decisi�n de dar por terminado el nombramiento provisional de la accionante vulner� la protecci�n laboral reforzada porque al momento de su desvinculaci�n estaba embarazada (p�rr. 34). Analizado en profundidad el problema concluy� que el accionado �incumpli� con su obligaci�n de no desvincular a mujeres embarazadas con nombramientos provisionales y en consecuencia vulner� la protecci�n laboral reforzada como mujer embarazada de la accionante� (p�rr. 56).

 

 

 

Reglas establecidas

Primera regla

Las instituciones p�blicas no deben desvincular a mujeres embarazadas, en periodos de maternidad o lactancia con nombramiento provisional, garantizando el derecho al trabajo, en las mismas condiciones, hasta que concluya la licencia por lactancia (p�rr. 54).

Segunda regla. Cuando se impugnan actos administrativos sobre conflictos laborales entre el Estado y sus servidoras y servidores p�blicos�el conocimiento del caso corresponde por regla general a la jurisdicci�n de lo contencioso administrativo (p�rr. 42).

La excepci�n a esa regla son los casos en que sea evidente la discriminaci�n, o en los excepcional�simos que requieran una respuesta urgente por las circunstancias que lo rodeen. Si bien los supuestos mencionados no necesariamente deber�an ser justificados por la parte accionante, s� es obligaci�n de los jueces constitucionales analizar si se cumplen o no los mencionados criterios para resolver el caso (p�rr. 43).

Para cerrar este punto es preciso reiterar que los contratos de servicios ocasionales, adem�s de ser utilizados con frecuencia de manera abusiva para no realizar los concursos de m�ritos y oposici�n previstos en la ley, abren la puerta para que la administraci�n p�blica vulnere de manera recurrente los derechos de las personas que son contratadas, como son las que pertenecen a los grupos de atenci�n prioritaria (con excepci�n de las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia a que se refiere la sentencia analizada), ya que al no generarse estabilidad laboral pueden ser despedidas sin considerar sus necesidades especiales, y solo en casos excepcionales pueden recurrir a una acci�n de protecci�n de acuerdo con la segunda regla fijada en la sentencia, lo cual resulta preocupante porque solo les protege por esa v�a en casos excepcionales, y en lo dem�s deben acudir a la v�a contencioso administrativa.

 

Conclusiones

La LOSEP faculta a que las entidades p�blicas puedan utilizar el contrato de servicios ocasionales sin que se genere estabilidad laboral, ni derecho a indemnizaci�n por su terminaci�n anticipada, lo que ha permitido un uso abuso abusivo de esa figura como mecanismo utilizado para no realizar los concursos de m�ritos y oposici�n que permitan cubrir las vacantes de manera definitiva. Una de las situaciones en que se dan esas violaciones de derechos es el caso de la mujer embarazada o en per�odo de lactancia que, en muchas ocasiones, sus contratos son terminados unilateralmente por parte del empleador conociendo de su condici�n, sin que se respete su estado de maternidad y la protecci�n especial como persona vulnerable, en estos casos, la mujer afectada tiene derecho a recurrir a la v�a judicial para que se respeten sus derechos y eventualmente ser indemnizada o restituida en su puesto de trabajo en funci�n a la sentencia No. 2006-18-EP/24� de la Corte Constitucional .

Se aprecia que los jueces de primer nivel que conocen las acciones de protecci�n presentadas por personas cesadas en sus funciones que laboraban bajo la modalidad de contratos de servicios ocasionales, han venido resolviendo� de manera diversa, esto es, aceptando la acci�n de protecci�n y dictando las medidas de reparaci�n correspondientes o negando la referida acci�n bajo el argumento de que se tratar�a de un conflicto de mera legalidad que debe resolverse en la jurisdicci�n contencioso administrativa y no a trav�s de una garant�a jurisdiccional por no verificarse vulneraci�n de derechos constitucionales. Cabe se�alar que, desde la �ptica de la legislaci�n vigente, ambas opciones son v�lidas, lo que incide de manera negativa en los derechos los servidores contratados, porque, dependiendo del juez de primer nivel que conozca la causa, puede declararse o no con lugar su pretensi�n.

Respecto de los contrato de servicios ocasionales, la Corte Constitucional ha dictado diferentes sentencias sobre el tema, siendo la m�s reciente la 2006-18-EP/24 que establece dos reglas: primero, que las instituciones p�blicas no deben desvincular a mujeres embarazadas, lo cual se puede entender como aplicable a cualquier persona de atenci�n prioritaria y, segundo, que la impugnaci�n de actos administrativos sobre conflictos laborales entre el Estado y sus servidoras y servidores p�blicos es competente el juez de lo contencioso administrativo, excepto cuando sea evidente la discriminaci�n o en los excepcional�simos que requieran una respuesta urgente por las circunstancias que lo rodeen. Un efecto de la sentencia adverso para los servidoras podr�a ser que las administraciones eviten contratar a personas que pertenezcan a los grupos de atenci�n prioritaria, incluyendo a las mujeres embarazadas o en per�odo de lactancia a que se refiere la sentencia analizada, para evitar mantener sus contratos hasta que cumplan el per�odo de trabajo previsto en ley, con ello se da cabida a posibles vulneraciones de derechos constitucionales por la desnaturalizaci�n de los contratos de servicios ocasionales.

 

 

 

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(https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/).