����������������������������������������������������������������������������������

 

 

An�lisis de la creaci�n del contrato de maternidad subrogada en Ecuador

 

Analysis of the creation of the surrogacy contract in Ecuador

 

An�lise da cria��o do contrato de barriga de aluguel no Equador

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: es.leon@uta.edu.ec

 

 

Ciencias Sociales y Pol�ticas

Art�culo de Investigaci�n

 

 

* Recibido: 17 de noviembre de 2024 *Aceptado: 06 de diciembre de 2024 * Publicado: �31 de enero de 2025

 

        I.            Universidad T�cnica de Ambato, Ecuador.

      II.            Universidad T�cnica de Ambato, Ecuador.

 

Resumen

La presente investigaci�n tiene como objeto el an�lisis del contrato sobre la gestaci�n y maternidad subrogante, considerando contextos internacionales, la realidad de Latinoam�rica y la actualidad en Ecuador sobre la conocida interrogante del vientre de alquiler. La metodolog�a a implementarse se desarrolla dentro de un enfoque cualitativo fundado en el an�lisis de publicaciones y art�culos doctrinarios, as� como el estudio de la normativa nacional e internacional que corresponden a la t�cnica de reproducci�n asistida mencionada anteriormente, conjuntamente con sus modelos de contratos, para de esa manera realizar ejercicios de derecho comparado ajust�ndolo a la realidad nacional.

Dentro de los resultados y el contenido se focalizar�n 3 puntos de discusi�n que funcionar�n como eje para el desarrollo del art�culo, los mismos que se detallan a continuaci�n: la bio�tica; contexto social; y marco legal sobre el contrato del vientre de alquiler. Macro temas que desarrollar�n contenido suficiente para comprender la necesidad de la generaci�n de contratos sobre la gestaci�n subrogante, de la misma manera de la paternidad y maternidad sobre el reci�n nacido.

Palabras clave: Contrato; gestaci�n; vientre de alquiler; maternidad subrogante; paternidad; maternidad; reci�n nacido.

 

Abstract

The purpose of this research is to analyze the contract on pregnancy and surrogacy, considering international contexts, the reality of Latin America and the current situation in Ecuador regarding the well-known question of the surrogacy. The methodology to be implemented is developed within a qualitative approach based on the analysis of publications and doctrinal articles, as well as the study of national and international regulations that correspond to the assisted reproduction technique mentioned above, together with its contract models, in order to carry out comparative law exercises adjusting it to the national reality.

Within the results and content, 3 points of discussion will be focused on that will function as the axis for the development of the article, the same ones detailed below: bioethics; social context; and legal framework on the surrogacy contract. Macro topics that will develop sufficient content to understand the need to generate contracts on surrogacy, in the same way as paternity and maternity on the newborn.

Keywords: Contract; gestation; surrogacy; surrogate motherhood; paternity; maternity; newborn.

 

Resumo

O objetivo desta pesquisa � analisar o contrato de gravidez e barriga de aluguel, considerando os contextos internacionais, a realidade da Am�rica Latina e a situa��o atual no Equador em rela��o � conhecida quest�o da barriga de aluguel. A metodologia a implementar desenvolve-se numa abordagem qualitativa baseada na an�lise de publica��es e artigos doutrin�rios, bem como no estudo das regulamenta��es nacionais e internacionais que correspondem � t�cnica de reprodu��o assistida acima referida, juntamente com os seus modelos contratuais, de forma a realizar exerc�cios de direito comparado ajustando-a � realidade nacional.

Dentro dos resultados e conte�do ser�o enfocados 3 pontos de discuss�o que funcionar�o como eixo para o desenvolvimento do artigo, os mesmos detalhados a seguir: bio�tica; contexto social; e enquadramento jur�dico do contrato de barriga de aluguer. Macrot�picos que desenvolver�o conte�do suficiente para compreender a necessidade de gerar contratos de barriga de aluguel, da mesma forma que a paternidade e a maternidade do rec�m-nascido.

Palavras-chave: Contrato; gesta��o; barriga de aluguel; maternidade substituta; paternidade; maternidade; rec�m-nascido.

 

Introducci�n

En la actualidad, la sociedad en general ha ido evolucionando junto con el tiempo. La mentalidad, la ideolog�a, la cultura, entre otras. El cambio social ha estado presente por diversos factores, por ejemplo: el avance tecnol�gico, la ciencia, el descubrimiento, el estudio; por tanto, es imprescindible que el Derecho al ser una ciencia social y conexa a otras, tambi�n debe cambiar para cumplir con las expectativas que la humanidad espera. En adici�n, el derecho debe resolver las problem�ticas y necesidades que tenga la poblaci�n, debido a que como se mencion� es evolutivo, es decir que los ordenamientos jur�dicos deben modificarse o complementarse en casos que sean pertinentes.

En tal virtud, la presente investigaci�n versa sobre el estudio de la figura del Contrato del Vientre de Alquiler o Maternidad Subrogada en Ecuador. Tem�tica que se puede presentar frente a un problema de salud, es menester mencionar que seg�n la Organizaci�n Mundial de la Salud [OMS], alrededor de 186 millones de personas, al igual que 48 millones de parejas, padecen infertilidad (Organizaci�n Mundial de la Salud, 2022). Por tal motivo, la infertilidad es la principal causa para la b�squeda de diferentes alternativas para lograr la procreaci�n. Ante tal problem�tica social y de salud, los ordenamientos jur�dicos se han visto en la necesidad de incluir dentro de su normativa una regulaci�n expresa para la celebraci�n de un contrato respecto de la maternidad subrogada.

Desde otra arista, cuando se analiza la maternidad subrogada es imposible no relacionarla con derechos. Por ejemplo, el Derecho a la vida, pues como tal, se lo respeta y promulga con este m�todo de reproducci�n asistida. Desde el �mbito jur�dico, el Derecho a la vida es un� derecho fundamental y por tanto debe ser precautelado con responsabilidad y compromiso legal. De acuerdo con Barahona � Cobos (2021, pp. 196-197), la historia ha impregnado en el devenir del tiempo que desde el C�digo de Hammurabi ya exist�an reglas para la maternidad sustituida. As� mismo en Estados Unidos, el caso particular de Mary Whitehead vs El matrimonio Stern, marcaron un precedente en busca de cristalizar la idea del Vientre de Alquiler.

Al ser un tema controversial, debatido y abordado por varios pa�ses como Italia, Francia, Alemania, Espa�a, entre otros; la maternidad subrogada ha sido puesta en duda en cuanto a su viabilidad. Existen factores y an�lisis de que la figura en menci�n va en contra de los derechos, que puede ser interpretada como comercio de personas como un mecanismo de obtenci�n de dinero o a su vez como un negocio. Estos �ltimos que poseen peculiaridad con el tema econ�mico y de derechos humanos, son los que llevan a enfatizar la posibilidad de incorporar en la legislaci�n ecuatoriana el Contrato de Vientre de Alquiler. Es importante mencionar que la investigaci�n se fundamenta en la protecci�n de los Derechos, que vienen inmersos con el Derecho a la Familia, a la Vida y a la Procreaci�n.

 

Metodolog�a

La presente investigaci�n es una recopilaci�n documental exclusivamente bibliogr�fica, que tiene por objeto desarrollar la tem�tica sobre un contrato de vientre subrogado dentro de un contexto mundial, latinoamericano y ecuatoriano. Realizando un an�lisis cualitativo bajo el fundamento biol�gico - legal que involucra la maternidad subrogada. En base a la informaci�n recopilada sobre el tema antes mencionado, usando como herramienta principal la investigaci�n web, generamos fundamentos jur�dico-m�dicos para solventar las interrogantes de esta problem�tica. Del mismo modo, se realiz� la interpretaci�n desde la perspectiva jur�dica para que, bas�ndose en los derechos, se pueda estructurar un contrato de maternidad subrogada o vientre de alquiler, con la finalidad de garantizar el cumplimiento que conlleva este proceso.

 

Resultados

De acuerdo con Porto � P�rez y Merino (2017), cuando una pareja desea tener un hijo y no puede hacerlo de forma natural, busca otras alternativas como la adopci�n o en este caso la fecundaci�n in vitro en un vientre de alquiler. El vientre de alquiler logra completar su definici�n cuando una mujer mediante un contrato previo, est� dispuesta a entregar su �capacidad gestante�, para que se someta a un tratamiento de fecundaci�n in vitro, y as� tambi�n se comprometa a entregar a sus padres al ni�o que nace de ese embarazo (Diccionario Panhisp�nico del Espa�ol Jur�dico, 2020).

As� mismo, Trolice y Salvador (2019) quienes son ginec�logo y embri�loga respectivamente, sostienen que la gestaci�n subrogada es conocida por error como ��maternidad subrogada o vientre de alquiler��. Adem�s, lo catalogan como un m�todo de ��reproducci�n asistida�� en donde la mujer que gesta al nasciturus los 9 meses, al final no ser� la madre del mismo. Es decir, que los futuros padres son los ��padres de intenci�n��, puesto que ambos prestan sus �vulos y espermatozoides para que el hijo sea biol�gicamente suyo, en caso de que cualquiera de los dos no pueda, se recurre a un donante.

Para realizar este procedimiento, una alternativa puede ser que el hombre y la mujer aporten con los espermatozoides y ovocitos, con la idea de que la persona gestante �nicamente aporte con su �tero para mantener el embarazo. Posteriormente, se los lleva a un laboratorio en donde se instalar� el embri�n en el �tero de alquiler que se haya contratado previamente. Sin embrago, para crear un embri�n es necesario la asistencia reproductiva, la cual describe diferentes tipos de inseminaci�n (Ovia Health):

�                     FIV: Es el m�s com�n y corresponde a la fertilizaci�n in vitro de la uni�n de un �vulo con un espermatozoide que se lo implanta en el �tero. Este ciclo tiene una duraci�n de aproximadamente 2 semanas y su probabilidad de tener �xito es un 40%, aunque tambi�n pueden influir otros factores como la edad de la madre gestante, modo de vida, entre otros.

�                     IUI: Es la inseminaci�n intrauterina, es decir cuando en el �tero se inyecta el esperma del hombre, este proceso es de forma r�pida posterior a que el espermatozoide se procese. Su efectividad es del 15 al 20%.

�                     ICI: Es la inseminaci�n intracervical, es decir que se inyecta el esperma en el cuello del �tero y al igual que el m�todo anterior solo es cuesti�n de minutos para que tenga efecto. En cuanto a su efectividad, los especialistas se�alan que tiene un �xito similar al IUI.

�                     IVI: Corresponde a la inseminaci�n intravaginal, lo que significa que el esperma se inyecta en la vagina de la madre gestante. Sin embargo, su grado de �xito es menos claro con relaci�n a los m�todos anteriores, aunque es menos costoso, no garantiza la efectividad.

Estos procesos de gestaci�n son en su mayor�a aplicados por parejas heterosexuales que no pueden concebir un hijo, o a su vez, parejas homosexuales que desean formar una familia propia. As� mismo, en el primer caso, se puede recurrir a la gestaci�n subrogada en temas como: ausencia de �tero o malformaci�n uterina, y contraindicaci�n m�dica.

La situaci�n de la maternidad subrogada a escala global

La gestaci�n subrogada, mayormente conocido como vientre de alquiler o a su vez, madre sustituta, a lo largo de la contemporaneidad se ha ido estableciendo como una t�cnica de reproducci�n asistida, correspondiente a la manipulaci�n controlada de los gametos, tanto �vulos como espermatozoides. En este caso, el embri�n es implantado en una mujer que se encargar� de concebirlo tras la imposibilidad de los padres verdaderos (Candal, 2010).

Seg�n lo enuncia la International Social Security (2016), se estima que cerca de 20. 000 ni�os nacen cada a�o por medio de la t�cnica de gestaci�n subrogada, de igual manera, advierte un potencial peligro que se puede ocasionar si agencias intermediadoras para la gesti�n de un proceso como el mencionado empiecen a hacer negocio, ya no siendo conscientes de la vida del ser gestado sino, �nicamente haciendo prevalecer intereses econ�micos.

En Espa�a, uno de los pa�ses que se tomar� como muestra de la realidad global referente al vientre de alquiler, se registraron 748 nacimientos provenientes de dicha t�cnica, en un per�odo de seis a�os, correspondientes del 2010 al 2016. No obstante, estos procesos no suceden en el pa�s ib�rico, por el motivo que ah�, legalmente est� prohibido. M�s bien, las inscripciones de los reci�n nacidos se las realizan en las embajadas, esto debido a que los beb�s son provenientes de 12 pa�ses en donde la pr�ctica de la gestaci�n subrogada es permitida, siendo Estados Unidos y Ucrania los principales (Moreno, 2018).

Para S�inz (2015), determina que el 42% de espa�oles est� en desacuerdo con la maternidad subrogada, mientras que el 41,6% tiene una opini�n favorable ante esta v�a diferente para la concepci�n de un hijo en parejas que poseen dificultades biol�gicas. Se presenta igualmente, que el sector poblacional joven, estimado entre los 18 a 24 a�os, lo aprueban en un 54%, dos puntos m�s que los mayores a 65 a�os.

Como se hab�a definido, Ucrania es uno de los pa�ses con mayor actividad en lo que respecta al vientre de alquiler, esto lo corrobora los datos emitidos del Ministerio de Justicia en donde inform� que �nicamente, en 2019 alrededor de 1500 nasciturus llegaron a la vida, por gestaci�n subrogada, un a�o antes, la cifra de ni�os nacidos fue de 1100. Este fen�meno es consecuencia de la realidad econ�mica que vive esa naci�n, considerando que, aplicar para ser madre subrogante������������� conlleva la ganancia de � 15 000 promedio en relaci�n a los � 350 como salario m�nimo (Deutsche Welle, 2020).

Sobre la legislaci�n ucraniana de la gestaci�n subrogada es �nicamente permitido hacia parejas heterosexuales casadas, en el que la mujer, para proceder a la t�cnica mencionada, debe demostrar su imposibilidad de embarazarse por medio de un certificado que d� raz�n m�dica sobre los riesgos que puede adquirir si se embaraza. Asimismo, la madre que preste su vientre, tendr� prohibido exigir la maternidad pues se consideran sus padres quienes tienen el material gen�tico del hijo. Cabe mencionar, que la remuneraci�n no tiene un l�mite propiciado por la legislaci�n (Ruiz, 2017).

De la misma forma, en Estados Unidos, en conformidad a estad�sticas realizadas por la Society for Assiested Reproductive Technology (SART)1, la cantidad de criaturas que nacieron de madres subrogadas increment� de forma significante en el lapso de 2004 a 2008, pasando de 738 a 1400. De igual manera, el fen�meno del vientre de alquiler impact� en el �rea jur�dica y legislativa del pa�s ya que se ha creado problem�ticas con lo que respecta a la validez de los contratos de esta misma (Acosta, 2016).

Ilustraci�n 1

Incremento de nacimientos por maternidad subrogada

Fuente: Adaptado de Acosta, 2016

Elaborado por: autor�a propia

 

En Rusia la maternidad subrogada o tambi�n llamada maternidad por sustituci�n es considerada como una tecnolog�a adicional de reproducci�n asistida. Esta se legaliz� desde 2011, considerando las diversas actas normativas que existen como son el C�digo de la familia, normas del Ministerio de Salud, leyes de salud reproductiva, entre otros. Se permiten realizar estos procesos solo a parejas del mismo sexo, sin importar si estos hayan contra�do matrimonio o no, y tambi�n a mujeres solteras (Heredia, 2019).

As� tambi�n, existen programas sobre el vientre de alquiler en el que incluye solo una implantaci�n de embri�n, y otros, que ofrecen las implantaciones de embri�n ilimitadas. De acuerdo a estad�sticas realizadas por la Российское общество репродукции человека2, todos los a�os nacen unos 550 ni�os, producto del vientre de alquiler, sin embargo, ciertos profesionales elevan la cifra a 700 tomando en consideraci�n que existen varias cl�nicas privadas que no anuncian de los nacimientos a las autoridades (Hebrero, 2017).

En Francia, la gestaci�n subrogada no es reconocida como una t�cnica de reproducci�n asistida por lo que no es legal, adem�s es considerada objeto de una prohibici�n estricta. Este proceso fue prohibido en el a�o de 1991 por el Tribunal Supremo franc�s en base a la Ley de Bio�tica y porque es considerada contraria al orden p�blico. En tal sentido, se toma en cuenta al C�digo Civil que estipula el principio de que queda sin efecto y se declara nulo a todo acuerdo que tenga relaci�n con la maternidad sustituta. Adem�s, al C�digo penal en el que este proceso es considerado delito y por ende tiene una pena privativa de libertad (Closcaru & Gonz�lez, M, 2019).

Hasta la actualidad, no hay una ley espec�fica que impida la maternidad subrogada, pero est�, si se establece como prohibida en cualquiera de sus casos. Pese a estar prohibida, no ha sido impedimento del uso de esta pr�ctica, en otros pa�ses en los que si se encuentra legalizada. De esta forma, se puede ejemplificar que en la Rep�blica Francesa en 2015 existieron 2000 casos de ni�os que nacieron en el extranjero por gestaci�n subrogada pero que no pose�an nacionalidad francesa (Silva & Perkumiene, D, 2021).

 

El vientre de alquiler como una alternativa de generaci�n de vida humana

La ciencia ha dado grandes pasos durante el �ltimo tiempo, dando alternativas para la fecundaci�n, tales como la fertilidad in vitro y los genomas humanos, mismos que se consideran que han sobrepasado las barreras de las limitaciones del derecho. Dando como resultado alternativas para la generaci�n de vida humana. Como se sabe las ciencias de la salud, han ido siempre por delante de la legislaci�n. El hecho de incluir dentro de las normativas el vientre de alquiler supone que se otorgar� una categor�a de derechos a lo que en s� se considera un capricho, mas no una necesidad teniendo como resultado la construcci�n de la libertad radical de los individuos y de sus deseos esto seg�n Alicia Miyares citada en Literaria (2018).

Asimismo, este tema ha sido fuente de discusi�n, por exhibir a la mujer como un objeto de reproducci�n Asunci�n Bau (2019), en su obra Mujeres Vasijas menciona que en una sociedad que ha tenido avances legislativos donde se le otorga un papel ciertamente equitativo y liberal a la mujer a�n se la puede seguir viendo como una herramienta para la reproducci�n en un sistema liberal. Uno de los pa�ses que m�s han demostrado desenvolverse en un sistema neoliberal es Espa�a, puesto que su regulaci�n no es totalmente clara y concisa respecto a derechos de las mujeres, siendo promotora de pr�cticas sociales que buscan complacer los caprichos en contra de la dignidad y el trato justo hacia las mujeres, haci�ndolas visualizar como un objeto tanto de reproducci�n como de placer sexual (Harcourt, 2011).

Seg�n encuestas realizadas por Nuria Varela en el a�o 2017, se menciona que las mujeres que m�s incidencia a prestar su vientre tienen, son las mujeres que no mantienen una formaci�n secundaria, estas en un 70%, mientras que el otro 30% ni siquiera han cursado la educaci�n primaria, denotando as� el alquiler de su cuerpo como un medio para generar ingresos frente a la desigualdad social, que a�n se visibiliza en la sociedad.

 

Ilustraci�n 2

Porcentaje de Educaci�n en las Madres de Vientres de Alquiler

Fuente: Adaptado de Nuria Varela, 2017

Elaborado por: Autor�a propia

�

Latinoam�rica

Otro pa�s que destaca por un porcentaje alto de pr�ctica de este proceso es Colombia, ya que este tipo de �alquiler� no se encuentra prohibido del todo, pero a la vez no se le ha proferido una ley para regular aspectos del proceso. Mediante el decreto 2493 emitido en el a�o 2004 se menciona en una parte que, se admitir� los procedimientos para trasplantes en los seres humanos as� tambi�n, el funcionamiento de la biomedicina reproductiva, interpret�ndose as�, que el procedimiento de gestaci�n asistida est� permitido, haciendo materializar el principio de autonom�a profesado dentro de la Constituci�n Colombiana, misma que otorga el derecho a la formaci�n de una familia (Corte Constitucional De Colombia , 2004). Al respecto la Sentencia T- 968 del 2009, menciona expl�citamente que para que este proceso tenga validez se debe utilizar el material gen�tico de ambos padres donde la �nica labor de la madre sustituta ser� gestar al embri�n (Corte Constitucional de Colombia, 2006).

En Latinoam�rica la maternidad subrogada ha sido un tema de controversia en el �mbito jur�dico puesto que, en los pa�ses latinoamericanos se est� desarrollando leyes pertinentes para prohibir o permitir el desarrollo de la misma. Por lo general, se considera de prioridad definir los par�metros de un contrato para el vientre de alquiler el mismo que, depende de la jurisprudencia de cada pa�s para ser ejecutado en base a proyectos de ley y resoluciones. Uruguay y Brasil han brindado alternativas con lo que respecta al contrato de la maternidad subrogada estableciendo par�metros altruistas y de consanguinidad. Por otro lado, Guatemala, Costa Rica, Per�, Paraguay a�n no establecen un marco jur�dico para definir la legalidad de la gestaci�n subrogada (Mart�nez Mu�oz & Rodr�guez Young, 2020).

Acorde con Laborde (2021), Uruguay es un pa�s en constante desarrollo y ha se ha enfocado en la evoluci�n del derecho, es por ello, que regula la maternidad subrogada desde el a�o 2013, presentando la Ley de T�cnicas de Reproducci�n Humana Asistida. La misma que en su cap�tulo IV determina los art�culos en relaci�n al tema, resaltando que se anulan los contratos a t�tulo oneroso. En relaci�n a la filiaci�n, se relaciona al solicitante de la gestaci�n subrogada. Adem�s, se especifica que debe ser altruista y suscrito el acuerdo por las personas que realizan este procedimiento, como caracter�stica se�ala que este proceso se aplica a las personas que no puedan gestar. Por �ltimo, debe existir una relaci�n de consanguinidad hasta el segundo grado con la persona que va alquilar su vientre.

Con el paso de los a�os, Uruguay ha ido implementando decretos y proyectos con el objeto de ampliar la perspectiva de la gestaci�n subrogada y su contrato, destacando tem�ticas que no han sido consideradas como es en el caso de homosexuales, personas fuera del pa�s sin recursos.

�Sin embargo, las propuestas implementadas se han mantenido como proyectos vulnerando derechos a los grupos se�alados (Laborde, 2021).

La maternidad subrogada en Brasil es permitida en la normativa bajo Resoluci�n del Consejo Federal de Medicina en el 2015. Siendo as�, considera aplicar el proceso de gestaci�n en base a la �tica y la armon�a, por ello resalta distintos par�metros para llevar a cabo esta acci�n. En primera instancia es necesario que sea sin fines de lucro, es decir, que sea altruista en su totalidad con el fin de que no se maneje la comercializaci�n de tejidos. Por otro lado, es necesario que sea pariente consangu�neo y que la madre de intenci�n no pueda tener hijos por motivos m�dicos. Adem�s, es prudente destacar que la maternidad subrogada si es permitida para parejas homosexuales (Rospigliosi, 2021).

Seg�n Cede�o (2022), para que este procedimiento se certifique de manera legal es importante que la madre de intenci�n tenga en su poder una sentencia judicial el d�a de nacimiento, debido a que da legalidad al proceso que se est� llevando acabo. Sin embargo, si no se ejecuta la sentencia judicial y la madre de intenci�n registra al hijo como si fuere suyo, est� cometiendo un acto de ilegalidad.

Principio nullum crimen nulla poena sine lege en la maternidad subrogada

Guatemala, Costa Rica, Per�, Paraguay se manejan con el principio nullum crimen nulla poena sine lege 3para ejecutar la gestaci�n subrogada puesto a que en las normativas existe vac�os legales 4que no proh�ban o permitan. Es por ello que los pa�ses mencionados crean constantes proyectos para establecer en la normativa la maternidad subrogada. Cabe recalcar que �nicamente las cl�nicas son las encargadas del proceso de gestaci�n. Adem�s, se presume que con un vac�o legal el contrato que se ejecut� no es de total seguridad.

El contrato de vientre subrogado en relaci�n con Ecuador

La Comisi�n Nacional de Bio�tica en Salud del Ministerio de Salud P�blica (2018), expuso un art�culo acerca de los ��Criterios y recomendaciones bio�ticas sobre la maternidad subrogada en Ecuador��, el mismo que conceptualiza a la maternidad subrogada como que una mujer alquila su vientre de manera voluntaria, acordando que al t�rmino de la gestaci�n no poseer� derechos sobre el ni�o que nace. Adem�s, la Comisi�n destaca que existen dilemas bio�ticos entorno a este tema puesto que es una pr�ctica que se realiza en Ecuador desde aproximadamente 23 a�os atr�s. Sin embargo, no existe una regulaci�n legal actual para realizar los contratos. As� mismo, se exponen argumentos en contra y a favor del vientre de alquiler:

En contra:

�                     Se pierde la esencia de la naturaleza humana, en este caso la maternidad y la dignidad propia de la persona.

�                     Los lazos existentes entre madre e hijo al momento de la gestaci�n son diferentes.

�                     Es una forma de explotaci�n hacia la mujer, as� tambi�n se atenta a su dignidad.

�                     Es inmoral crear ni�os en contra de la voluntad de la naturaleza.

A favor:

�                     Es una soluci�n para las parejas que no pueden concebir hijos de manera natural.

�                     No es considerado explotaci�n, puesto que es un contrato voluntario.

�                     De acuerdo con investigaciones no se genera un da�o para el menor, ni para la mujer gestante.

�                     Es un avance de derechos puesto que se fomenta el respeto y tolerancia a las diferentes identidades sexuales y el derecho a formar una familia.

 

Discusi�n

Bio�tica

La maternidad subrogada como �tica

Un debate sobre el alquiler de vientre, lleg� al Parlamento en Rusia, con un proyecto que propuso prohibir est� pr�ctica hasta que se establezca una nueva ley en la que no existan vac�os legales. El senador ruso Ant�n Beliakov tambi�n tomo en consideraci�n este proyecto, plante�ndose si la maternidad por sustituci�n es �tica. Mencionando a la vez que el r�gimen actual no proporciona la protecci�n necesaria a la mujer gestante, padres biol�gicos y muchos menos al ni�o que se va a concebir, lo cual genera conflictos (Medina, 2017).

Deshumanizaci�n de las madres con vientre de alquiler

Como lo enuncia Profesionales por la �tica (2015), en el periodo de gestaci�n, los padres mantienen su contacto muy cercano con la madre subrogante, la atenci�n es preferente. Sin embargo, tras la culminaci�n de su trabajo, el procedimiento jur�dico se da por finalizado, por ende, el contrato que se hab�a oficializado, concluye. Tras eso, la pareja que contrat� a la mujer, se distancia consider�ndola como un elemento de poca relevancia, molesto y amortizado refiri�ndose a una terminolog�a comercial. Tras eso, la mujer se siente explotada, adem�s de separada de un v�nculo natural. Constituy�ndose en una transacci�n comercial de personas y no de un producto.

En Francia, es considerada como una m�quina de reproducci�n que se regula por un contrato, asimismo, consideran que este proceso cosifica y discrimina a la mujer al comercializar su cuerpo. Por tanto, uno de los inconvenientes que se toman en cuenta del alquiler de vientre es la suposici�n de la despersonalizaci�n y denigraci�n del cuerpo de las madres gestantes. Adem�s, esto se ve utilizado solo como un medio de servicio para el cumplimiento del deseo de terceros (Zurriar�in, 2020).

 

Sociedad

Gestaci�n subrogada, un negocio

Como se ha ido evidenciando a lo largo del texto, la maternidad subrogada es un proceso comercial, que, como en el caso de Ucrania, es legal. Este negocio parte de t�cnicas de reproducci�n artificial cuyo mercado est� enfocado en parejas que por motivos biol�gicos no pueden tener hijos, por lo que buscan tener descendencia por medio de la tecnolog�a moderna. Se denomina un fen�meno creciente por raz�n de que, en 8 a�os, desde 2008 al 2016, el valor promedio por el procedimiento se increment� de $6 000 a $20 000 (L�pez, 2017).

Conflicto de intereses

La sociedad se ha basado en estigmatizar esta forma de concepci�n como inmoral, ya que esto solo es un contrato que se da por medio de un apret�n de manos, es por ello que se ha buscado asesor�a de orden m�dico y jur�dico, para que este proceso tenga una planificaci�n y supervisi�n tanto m�dica como legal (Casal, 2011). Es de vital importancia que se genere un contrato en el cual se consagre expl�citamente las penalizaciones que se dar�an, si se llega a presentar un incumplimiento por irresponsabilidad o un tipo de culpa en este proceso. A la vez, se debe marcar un antecedente en el que se haga constar la paternidad y maternidad gen�tica y legal, para evitar que el v�nculo afectivo generado tras la gestaci�n haga que se d� un incumplimiento al proceso de gestaci�n in vitro, gener�ndose un conflicto de inter�s en las partes actoras del proceso, buscando que nadie claudique durante el t�rmino del mismo.

 

 

Marco legal

Situaci�n legal en el marco europeo

En la gran mayor�a de Europa, la actividad de maternidad subrogada est� prohibida o limitada por los cuerpos legales de cada pa�s, exceptuando el caso de Rusia, Ucrania, Georgia y Reino Unido, que permite la aplicaci�n de esta t�cnica tanto para parejas heterosexuales como homosexuales, pero lo que se resalta es el procedimiento altruista, es decir que los padres no est�n en ning�n tipo de obligaci�n de pagar por sus servicios. Se enfatiza de igual manera, que el vientre de alquiler, contradice las normas y disposiciones de la Uni�n Europea en lo que se refiere a dignidad humana, adopci�n, protecci�n de la mujer y de los ni�os, y tr�fico de personas (de la Barrera, 2017).

Los pa�ses descritos en el p�rrafo anterior manejan un sistema similar sobre los contratos de maternidad subrogada, el mismo que implica el compromiso por la que una mujer gesta un beb� en su cuerpo, donde se instauran cl�usulas de cesi�n de todos sus derechos sobre la criatura. Esta cl�usula de cesi�n ser� favorable a los padres que son los contratantes, mismos que se har�n cargo de la paternidad y maternidad del reci�n nacido (L�pez, 2017).

Estados Unidos como estado federal con injerencia en la maternidad subrogada

Estados Unidos es caracterizado por ser un estado federal, por lo que cada estado posee sus propias leyes, por esta raz�n, no hay una postura uniforme entre estados ante la validaci�n jur�dica de contratos de la maternidad subrogada, existen estados en los que la maternidad subrogada est� permitida, otros en donde est� prohibida y por ende es considerado un delito por lo que se les establece multas y penas de c�rcel, como tambi�n existen otros estados que no imponen ning�n tipo de pena, solo declaran nulo el acuerdo del vientre de alquiler (Rodr�guez & Mart�nez, K, 2018).

Otro aspecto a destacar con relaci�n al contrato del alquiler de vientre es el uso del concepto de orden p�blico como criterio primordial para establecer su validez legal. Como se mencion� anteriormente en Estados Unidos existen Estados con posturas dis�miles, por lo que hay Estados en los que el contrato no son considerados violatorios del orden p�blico y por consiguiente tienen que respetarse las obligaciones y derechos que se establecen en la misma. Asimismo, hay Estados en los que se niega la validez del contrato por ser considerado violatorio y contrario del orden p�blico, en consecuencia, est� ser� anulado y no exigible (M�ndez, 2019).

El contrato

En principio, para el entendimiento acertado del tema en estudio, es primordial conocer la conceptualizaci�n de contrato como tal. De acuerdo con Ayala � Escorza (2017, p.1), contrato refiere a la voluntariedad de dos personas o m�s para contraer de forma v�lida obligaciones y derechos, con pleno conocimiento de que la suscripci�n a estas puede acarrear consecuencias en derecho o jur�dicas. Asimismo, el C�digo Civil Ecuatoriano define al contrato o, como as� lo establece, tambi�n denominada convenci�n, es el acto en el cual una de las dos o m�s partes se exige a hacer, dar o no hacer una determinada cosa (Asamblea Nacional, 2015).

Por otro lado, el significado de contrato de vientre de alquiler o de maternidad subrogada, se define como el convenio en el cual las partes de mutuo acuerdo aceptan que una determinada mujer a trav�s de un procedimiento m�dico (inseminaci�n artificial), ofrezca desarrollar el proceso de embarazo y que al concluir traspase todo lo que en derecho corresponde (custodia) respecto de la criatura que nace, al contribuyente del esperma (Rodr�guez � Yong y Mart�nez����� Mu�oz, 2012, pp. 63-64). De acuerdo con Merlyn (2010) citado por Cobe�a y Murillo (2020, p.24), dicha figura antes en menci�n refiere a un acuerdo motivo por el cual una mujer acepta alojar en su cuerpo un embri�n procreado de forma artificial y ofrecerle un cuidado como si fuera de su propiedad, y por otra parte las obligaciones que contraen los padres biol�gicos.

La maternidad subrogada o el alquiler de vientres desde la focalizaci�n jur�dica fundamentan sus criterios en base a Derechos. Por tal motivo, se busca que desde la perspectiva jur�dica se precautele el Derecho a una Familia, a la Procreaci�n y como tal el Derecho a la Vida. Es as� que, el �mbito jur�dico se ha visto en la necesidad de consolidar dicha acci�n por medio de un contrato que tenga validez y que as� sea consolidado con peso de legalidad.

Refiri�ndose netamente al aspecto jur�dico, Moran de Vicenzi (2005) citado por Cobe�a y Murillo (2020, p.25), establece 4 puntos espec�ficos que debe contener dicho contrato:

�                     Consentimiento de padres biol�gicos para llevar a cabo la subrogaci�n materna.

�                     Pago voluntario por los padres biol�gicos.

�                     En cuando a la madre subrogante, la constancia de ning�n reclamo posterior a la finalizaci�n del proceso.

�                     Aprobaci�n para los padres bil�gicos de inscribir a su procreado por parte de la madre subrogante.

As� tambi�n Leonsegui (2008) incluye otros puntos, por ejemplo:

�                     La plena responsabilidad de la madre subrogante para la inserci�n del �vulo previamente fecundado.

�                     Precautelar el bienestar durante el proceso para terminarlo con �xito.

�                     Concluido el proceso, entregar la criatura a los padres biol�gicos.

De igual forma, es menester mencionar la estructura desde la perspectiva jur�dica que debe contener el contrato materia de la presente investigaci�n. Primero, dicho convenio debe poseer fe p�blica, es decir, ante la presencia de un Notario P�blico. Posterior, una prueba documental de car�cter m�dico en donde conste que el �vulo fecundado sea de los padres biol�gicos. Finalmente, la aceptaci�n de la madre subrogante para efectivizar el proceso de gestaci�n (Camacho, 2009).

Para finalizar, Cobe�a y Murillo (2020, pp. 29-30), mencionan las cl�usulas que el contrato debe poseer. Es as� que, en el contrato debe constar lo siguiente, respecto de la muerte de los padres biol�gicos, abstinencia de relaciones sexuales por parte de la madre subrogante, renuncia de la patria potestad y entrega de la criatura, subsistencia del embarazo, en caso de muerte de la mujer o madre subrogante, incumplimiento y finalmente la rescisi�n de contrato.

Contrato de maternidad subrogada y filiaci�n materno � paterna

Es de prioridad centrarse en el tema �filiaci�n� en el contrato de gestaci�n compartida puesto que protege los derechos de identidad, y desarrollo integral. Por ello es necesario dar prioridad a los acuerdos conforme la filiaci�n en la que se disponga netamente para los donantes de �vulo y de esperma y para la gestante puesto que es necesario.

Todo menor de edad est� en pleno derecho de conocer a sus padres, como garant�a biol�gica. Por ellos es necesario la voluntariedad al reconocer legalmente a un menor. Este reconocimiento en el ordenamiento jur�dico es denominado filiaci�n. Es por ello que la filiaci�n materno-paterna en el �mbito de la maternidad subrogada es de fundamental importancia, ya que la madre de alquiler estar�a renunciando a su filiaci�n materna a favor del padre contratante. Sin embargo, actualmente no hay un contrato en el que se estipule esta renuncia, por ello no hay forma legal que pueda estar a favor de los padres contratantes, ya que legalmente la madre ser�a quien engendro al feto durante la gestaci�n (Fertility Center, 2014).

 

Conclusiones

�                     La maternidad subrogada es un mecanismo opcional para las personas que desean tener un hijo propio, pero biol�gicamente no lo pueden hacer, es por ello, que mujeres que est�n en la posibilidad de engendrar un feto, suelen ser part�cipes de este

 

�                     proceso, que si bien es cierto es duramente criticado como una aberraci�n a la biolog�a humana y como el tr�fico de personas en cuanto al �mbito judicial. Sin embargo, se lleva a cabo, mismo que ha tra�do consecuencias positivas como satisfacer el deseo de ser padres a ciertos individuos y negativos como que se visualice a la mujer como una herramienta de reproducci�n y comercializaci�n. A la vez en estos procesos se suelen generar conflictos de intereses entre las partes, tales como, la afinidad que genera la madre de alquiler en el proceso y la legalidad de la madre y el padre que aportaron con el proceso biol�gico.

�                     Actualmente se busca la regulaci�n de los vientres de alquiler o maternidad subrogada. Ciertos pa�ses de Europa est�n buscando la regulaci�n y legislaci�n de estos procesos de manera legal, para que no existan conflictos de �mbito afectivo o de retrocesos en la decisi�n al momento de entablar esta relaci�n que es de orden m�dico-legal. Es por ello que se ha desarrollado esta problem�tica y los conflictos legales que presenta, tales como la filiaci�n materna a favor del contratante.

�                     En Latinoam�rica la maternidad subrogada no ha obtenido una aceptaci�n total, sin embargo, los pa�ses latinoamericanos que aplican este proceso lo hacen en base a vac�os normativos que existen con respecto a la normativa. Es por ello que realizan constantes proyectos con el fin de que sea una realidad jur�dica y que no exista invalidez en los contratos. Cabe recalcar que los pa�ses que tienen jurisprudencia para aplicar la maternidad subrogada lo hacen bajo par�metros establecidos.

�                     En Ecuador la maternidad subrogada no ha tenido un avance en el aspecto social y jur�dico puesto que, a�n se lleva el proceso mencionado bajo la clandestinidad. Cabe recalcar que en el �mbito legal no se puede aplicar un contrato v�lido y espec�fico bajo a una normativa debido a que es inexistente. Por ello es preciso que se establezca un marco jur�dico especializado para la tem�tica presentada, con el objeto de que sus contratos sean legales en su totalidad.

�                     En conclusi�n, dentro de la normativa ecuatoriana, es obscura la figura de un contrato de vientre de alquiler. No obstante, del estudio realizado, se destaca que, de ser positivada esta figura, como es visible en otros pa�ses, las caracter�sticas se encuentran palpables dentro de Ecuador. Cumple con las cualidades de un contrato como tal, de tal manera contribuye y establece l�mites a esta nueva forma de precautelar los Derechos a la Vida, a la Familia y a la Procreaci�n como los m�s resaltables de acuerdo a la tem�tica.

 

Referencias

1.      Acosta, A. (2016). Maternidad subrogada. Revista Ciencias Biom�dicas, 91-97. Obtenido de https://revistas.unicartagena.edu.co/index.php/cbiomedicas/article/view/3397

2.      Al Hebrero, V. (2017). EFE:. Obtenido de Proponen prohibir en Rusia los "vientres de alquiler" hasta regularlos mejor: https://www.efe.com/efe/espana/sociedad/proponen-prohibir- en-rusia-los-vientres-de-alquiler-hasta-regularlos-mejor/10004-3221136

3.      Ayala Escorza, M. D. C. (2017). Contratos civiles.. IURE Editores. Recuperado de https://elibro.net/es/ereader/uta/40214?page=35

4.      Barahona � Cobos, D. (2021). La Maternidad Subrogada en el Ecuador. FIPCAEC. 23(6). 191- 214.: https://doi.org/10.23857/fipcaec.v6i1.337

5.      Camacho, J. (2009). Maternidad subrogada, una pr�ctica meramente aceptable, An�lisis Cr�tico de las argumentaciones de sus defractores. Buenos Aires: Fundaci�n Foro de Abogados.��������� Recuperado����������������������������������������������������� de https://www.fundacionforo.com/pdfs/maternidadsubrogada.pdf

6.      Candal, L. (2010). La maternidad intervenida. Reflexiones en torno a la maternidad subrogada. Revista Redbio�tica, 174-188. Obtenido de https://redbioetica.com.ar/wp- content/uploads/2018/11/Leila.pdf

7.      Closcaru, A., & Gonz�lez, M. (2019). La gestaci�n subrogada en tela de juicio por la �tica y el derecho. Obtenido de https://zaguan.unizar.es/record/111308/files/TAZ-TFG-2021- 162.pdf?version=1

8.      Cobe�a � Casto K. S. y Murillo � Calle O. J. (2020). An�lisis del Contrato de Vientre de Alquiler como garant�a del Derecho a la vida, procreaci�n y a la familia. [Tesis de Grado, Universidad de����������������������������������������������������� Guayaquil].��������� Recuperado��� de http://repositorio.ug.edu.ec/bitstream/redug/50802/1/Karen%20Cobe%c3%b1a%20%20Oscar%20Murillo%20BDER-TPrG%20179-2020.pdf

9.      De la Barrera, N. (2017). Perspectivas biom�dicas de la maternidad subrogada. Cuadernos de bio�tica, 153-162. Obtenido de https://www.redalyc.org/pdf/875/87551223002.pdf

10.  Deutsche Welle. (2020). Los beb�s de vientres de alquiler que siguen esperando a sus padres en Ucrania. Obtenido de https://www.dw.com/es/los-beb%C3%A9s-de-vientres-de- alquiler-que-siguen-esperando-a-sus-padres-en-ucrania/a-53562459

11.  Diccionario Pannhisp�nico del Espa�ol Jur�dico (2020). Vientre de alquiler. Recuperado de https://dpej.rae.es/lema/vientre-de-alquiler

12.  Heredia, A. (2019). La maternidad subrogada: un asunto de derechos fundamentales. En Teor�a y realidad constitucional (p�gs. 421-440). Obtenido de https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6933158

13.  International Social Security. (2016). Urgent need for regulation of International surrogacy and artificial reproductive technologies. Obtenido de https://www.iss- ssi.org/images/Surrogacy/Call_for_Action2016.pdf

14.  Leonsegui, R. (Julio de 2008). UNED. Obtenido de Biblioteca UNED: Recuperado de http://espacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:BFD-1994-7-F4D6AC07/PDF

15.  L�pez, J. (2017). Dimensi�n econ�mica de la maternidad. Cuadernos de Bio�tica, 199-218.Obtenido de https://www.redalyc.org/pdf/875/87551223005.pdf

16.  Medina, M. (2017). Importancia de la ligislaci�n frente a la pr�ctica alquiler de vientres. Revista����������������������������������������������������� de derecho,��������� 558-567.�������� Obtenido������� de https://repository.unimilitar.edu.co/handle/10654/36624

17.  M�ndez, J. (2019). La maternidad subrogada. Anuario de la Facultad de Derecho, 641-653. Obtenido de https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4832049.pdf

18.  Ministerio de Salud P�blica - Comisi�n Nacional de Bio�tica en Salud. (2018). Criterio y Recomendaciones Bio�ticas sobre la Maternidad Subrogada en Ecuador. Recuperado de����������������������������������������������������� https://www.salud.gob.ec/wp-content/uploads/2018/02/MATERNIDAD- SUBROGADA-CRITERIO-CNBS.pdf

19.  Moreno, A. (2018). Caracter�sticas de las familias creadas por gestaci�n subrogada en el Estado espa�ol. Papeles Del CEIC, International Journal on Collective Identity Research, 1-27. Obtenido de https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6550963

20.  Organizaci�n Mundial de la Salud [OMS]. 2022. Infertilidad: https://www.who.int/es/health- topics/infertility#tab=tab_1

21.  Ovia Health. Todo sobre la maternidad subrogada o vientre de alquiler. Recuperado de https://www.oviahealth.com/es/guide/221249/art-all-about-surrogacy/

22.  Porto � P�rez, J. y Merino, M. (2017). Definici�n de Vientre de alquiler. Recuperado de https://definicion.de/alquiler-de-vientre/

23.  Profesionales por la �tica. (2015). Vientres de alquiler, maternidad subrogada. early institute. Obtenido����������������������������������������������������� de https://www.bioeticacs.org/iceb/seleccion_temas/vientreAlquiler/v_aquiler_web.pdf

24.  Rodr�guez-Yong, C. A. y Mart�nez-Mu�oz, K. X. (2012). El contrato de maternidad subrogada: La�� experiencia��� estadounidense. Revista��� de��� derecho��� (Valdivia), 25(2),��� 59- 81. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502012000200003

25.  Ruiz, I. (2017). As� son las legislaciones sobre la maternidad subrogada en otros pa�ses del mundo.����������������������������������������������������� Obtenido� de������� El������� Mundo: https://www.elmundo.es/sociedad/2017/06/28/595279e9e5fdea501e8b467c.html

26.  S�inz, J. (2015). Maternidad Subrogada O Vientre De Alquiler. Obtenido de https://www.congreso.gob.pe/carpetatematica/2018/carpeta_114/estadisticas/

27.  Silva, A., & Perkumiene, D. (2021). Silva S�nchez, A., & Perkumiene, D. (2021). Aspectos relevantes de la regulaci�n jur�dica de la gestaci�n subrogada en el marco del derecho comparado. Derecho global. Estudios sobre derecho y justicia, 143-165. Obtenido de http://www.scielo.org.mx/scielo.php?pid=S2448- 51362021000300143&script=sci_arttext

28.  Trolice, M. y Salvador, Z. (2019). �Qu� es la gestaci�n subrogada? Definici�n, tipos e indicaciones.����������������������������������������������������� Reproducci�n����� Asistida��������� ORG.� Recuperado���� de https://www.reproduccionasistida.org/gestacion-subrogada/#que-es-la-gestacion- subrogada

29.  Zurriar�in, R. (2020). La maternidad subrogada: ��solidaridad� o �explotaci�n�? Obtenido de Revistas anahuac: https://revistas.anahuac.mx/bioetica/article/view/121/472/Referencia normativa

30.  Asamblea Nacional. (25 de junio de 2015). C�digo Civil del Ecuador. Obtenido de Archivos de����������������������������������������������������� Transparencia������ de������� ESPOL: http://www.espol.edu.ec/sites/default/files/archivos_transparencia/Codigo%20 Civil.pdf

 

 

 

 

 

 

 

 

� 2025 por los autores. Este art�culo es de acceso abierto y distribuido seg�n los t�rminos y condiciones de la licencia Creative Commons Atribuci�n-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional (CC BY-NC-SA 4.0)

(https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/).