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Elementos necesarios en el acta de mediaci�n en materia de contrataci�n p�blica

 

Necessary elements in the mediation minutes in public procurement matters

 

Elementos necess�rios na ata de media��o em mat�ria de contrata��o p�blica

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Correspondencia: gaston.correan@ug.edu.ec

 

 

Ciencias Sociales y Pol�ticas

Art�culo de Investigaci�n

 

 

* Recibido: 07 de marzo de 2025 *Aceptado: 04 de abril de 2025 * Publicado: �30 de mayo de 2025

 

        I.            Abogado, Magister, Docente de la Universidad de Guayaquil UG, Ecuador.

      II.            Abogada, Magister, Docente de la Universidad de Guayaquil UG, Ecuador.

Resumen

El presente ensayo surge de la experiencia del ejercicio profesional de la abogac�a en la que en el �mbito judicial y en instancia administrativa, donde se ha observado diferentes vicisitudes en el desarrollo y ejecuci�n de procesos de contrataci�n p�blica, incumplimientos, decisiones del �rgano rector y entidad contratante respeto de esos mismos procesos.

El problema observado radica parcialmente en la falta de conocimiento y criterios claros al momento de abordar las posibles soluciones ante lo alternativo de declarar un incumplimiento formalmente. Uno de los objetivos del art�culo es la de establecer las medidas efectivas que se pueden adoptar en instancia de mediaci�n (extrajudicial) y elementos necesarios en el acta de mediaci�n en materia de contrataci�n p�blica.

Palabras claves: Derecho; procesal; buena fe contrataci�n p�blica; mediaci�n.

 

Abstract
This essay arises from the experience of practicing law in both the judicial and administrative spheres, where various vicissitudes have been observed in the development and execution of public procurement processes, including noncompliance, and decisions by the governing body and the contracting entity regarding these same processes. The observed problem lies partly in the lack of knowledge and clear criteria when addressing possible solutions to the alternative of formally declaring noncompliance. One of the objectives of this article is to establish the effective measures that can be adopted in (extrajudicial) mediation and the necessary elements in the mediation minutes in public procurement matters.

Keywords: Law; procedural; good faith in public procurement; mediation.

 

Resumo

Este ensaio decorre da experi�ncia de advocacia, tanto na esfera judicial quanto na administrativa, onde se observaram diversas vicissitudes no desenvolvimento e na execu��o de processos de contrata��o p�blica, incluindo descumprimentos e decis�es do �rg�o gestor e da entidade contratante em rela��o a esses mesmos processos.

O problema observado reside, em parte, na falta de conhecimento e de crit�rios claros na abordagem de poss�veis solu��es para a alternativa de declara��o formal de descumprimento. Um dos objetivos deste artigo � estabelecer as medidas eficazes que podem ser adotadas na media��o (extrajudicial) e os elementos necess�rios na ata de media��o em mat�ria de contrata��o p�blica.

Palavras-chave: Direito; processual; boa-f� na contrata��o p�blica; media��o.

 

Introducci�n

El conflicto es inevitable en el ser humano, debido a que est� inmerso en diferentes relaciones, con individuos que presentan necesidades, gustos, puntos de vistas y valores diferentes, lo que inevitablemente generar� problemas con otras personas, por lo que es necesario aprender a enfrentarlos y transformarlos de manera positiva y constructiva.

John Haynes (Fundador de la Academia de Mediadores Familiares de los Estados Unidos de Am�rica) definen a la Mediaci�n diciendo que es �Aquel proceso en el cual una tercera persona ayuda a los participantes a manejar el conflicto. El acuerdo resuelve el problema con una soluci�n mutuamente aceptada y se estructura de un modo que ayuda a mantener la relaci�n entre las partes implicadas�.

Otros criterios establecen que es �el proceso mediante el cual los participantes, junto con la asistencia de una persona o personas neutrales, a�slan sistem�ticamente los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas, y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades� (Jay Folberg y Alison Taylor).

El tema que se aborda surge de la din�mica contractual del Estado ecuatoriano en lo referente a los procesos de contrataci�n p�blica, su ejecuci�n y/o cumplimiento al amparo de la ley de la materia, observ�ndose diferentes vicisitudes en el desarrollo de estos procesos, tales como incumplimientos, fallas en la ejecuci�n, imposici�n de multas y decisiones tanto del �rgano rector como de la entidad contratante respecto de esos mismos procedimientos. Este fen�meno, adem�s, revela una problem�tica relacionada con la falta de conocimiento t�cnico y criterios jur�dicos claros al momento de abordar soluciones distintas a la declaraci�n formal de incumplimiento.

Uno de los objetivos de este art�culo es establecer las medidas efectivas que pueden adoptarse en instancia de mediaci�n (extrajudicial) y precisar los elementos jur�dicamente necesarios que deben constar en el acta de mediaci�n en materia de contrataci�n p�blica. La Ley Org�nica del Sistema Nacional de Contrataci�n P�blica (LOSNCP), administrada y regulada por el Servicio Nacional de Contrataci�n P�blica (SERCOP), constituye el marco normativo principal para la ejecuci�n transparente y eficiente de estos procesos (SERCOP, 2023). En este contexto, el art�culo 190 de la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador establece que: �Se reconoce el arbitraje, la mediaci�n y otros procedimientos alternativos para la soluci�n de conflictos. Estos procedimientos se aplicar�n con sujeci�n a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir� (Asamblea Nacional del Ecuador, 2008, art. 190).

Si bien muchas personas consideran que la mediaci�n es una actividad artesanal, ajustada a la medida de los interesados, lo cierto es que sus m�todos alternativos son eficaces y permiten alcanzar acuerdos consensuados que respetan el principio de legalidad y el inter�s p�blico.

El problema observado radica tambi�n parcialmente en la falta de conocimiento y criterios claros al momento de abordar las posibles soluciones ante la alternativa de declarar un incumplimiento formalmente.

Uno de los objetivos del art�culo es la de establecer las medidas efectivas que se pueden adoptar en instancia de mediaci�n (extrajudicial) y los elementos necesarios en el acta de mediaci�n en materia de contrataci�n p�blica.

Como expresa la Constituci�n del Ecuador en el art�culo 190 �Se reconoce el arbitraje, la mediaci�n y otros procedimientos alternativos para la soluci�n de conflictos. Estos procedimientos se aplicar�n con sujeci�n a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir�, y si bien muchas personas consideran a la Mediaci�n como una actividad artesanal, que se ajusta a la medida de los interesados, sus m�todos son eficaces y permiten llegar a un acuerdo que se ajuste a todas las partes.

Por su parte la ley de la materia establece que �La mediaci�n es un procedimiento de soluci�n de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de car�cter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al conflicto.� (LAM. Ley de Arbitraje y Mediaci�n, Art. 43).

La mediaci�n.

La medicaci�n constituye en la actualidad un elemento important�simo en el� desempe�o de las causas judiciales as� como en los procesos administrativos tales como de contrataci�n p�blica, en la que las partes en conflicto, con la colaboraci�n de un tercero denominado �Mediador� que no act�a como Juez, ni psicoterapeuta, ni juega un papel de consejero de ninguna de las partes en conflicto, tampoco act�a como asesor ni brinda �opciones� de soluci�n; puesto que en el escenario ideal, son las partes -� guiadas por el Mediador� - que descubren una soluci�n al conflicto, la que mejor se acomode a sus circunstancias en un ambiente de respeto, voluntariedad y especialmente la confidencialidad que rige para estos procesos por mandato legal.

El Mediador procura que las partes se acerquen a encontrar una opci�n de soluci�n a sus diferencias; siendo entonces que el verdadero rol del Mediador, el de facilitar la expresi�n de las emociones, reconocer los intereses o anhelos de las partes, recomponer el di�logo, adem�s de trabajar como agente de la realidad y finalmente guiar a las partes para acercarlas a una soluci�n que sea viable, legal, pertinente y ajustada a par�metros de ley; como es el caso de la contrataci�n p�blica que reviste ciertas formalidades seg�n la ley de la materia y reglamento respectivo.

Revela mayor importancia la Mediaci�n como MASC, debido a que el Acta de Mediaci�n, tiene la calidad jur�dica de �sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada� (Ley de Arbitraje y Mediaci�n, Art. 15); y en caso de incumplimiento del Acta de Mediaci�n, se podr� ejecutar del mismo modo que las sentencias de �ltima instancia al amparo de lo previsto en el C�digo Org�nico de General de Procesos.

En materia de contrataci�n p�blica, la ley prev� que �en caso de existir diferencias entre las partes contratantes no solventadas dentro del proceso de ejecuci�n, podr�n utilizar los procesos de mediaci�n y arbitraje en derecho, que lleven a solucionar sus diferencias, de conformidad con la cl�usula compromisoria respectiva� (Ley org�nica del sistema nacional de contrataci�n p�blica, Art. 104); norma que se complementa con lo previsto en el Reglamento a dicha ley, donde se establece la posibilidad de resolver el conflicto en instancia de Mediaci�n hasta la oportunidad de acudir a mediaci�n en relaci�n con el costo-beneficio de la misma, principalmente para el Estado ecuatoriano:

1.      El Estado o una entidad del sector p�blico podr�n resolver cualquier disputa sobre los hechos, actos o dem�s actuaciones administrativas que tengan relaci�n o surjan con ocasi�n de la relaci�n jur�dica objeto de mediaci�n, incluyendo dejar sin efecto o modificar actos de terminaci�n, caducidad, sancionadores o multas, indistintamente del �rgano administrativo que los emita. (Ley org�nica del sistema nacional de contrataci�n p�blica, Art. 16)

2.      En la mediaci�n el representante del Estado o la entidad p�blica, con el apoyo de sus dependencias t�cnicas y legales, realizar� un an�lisis costo-beneficio de proseguir con la controversia, considerando el costo en tiempo y recursos de un litigio, la expectativa de �xito de seguir tal litigio, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia m�s temprana posible�

De igual forma, en caso de no acceder las partes (Entidad contratante y Contratista) a un proceso de Mediaci�n, las controversias se ventilar�n en instancia judicial ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo; no obstante de ello, si atendemos a que uno de los principios rectores en la administraci�n p�blica es el principio de eficiencia que se traduce en la expectativa de que� las actuaciones de los �rganos p�blicos y de sus servidores, deben reflejar una adecuada relaci�n costo-beneficio en las actividades asumidas por el Estado que incluye la prestaci�n de servicios p�blicos; es por ello que la Mediaci�n como tal, surge como una alternativa viable y perfecta para solucionar conflictos en el orden de contrataci�n p�blica atendiendo y tomando como base el principio enunciado.

En materia de contrataci�n p�blica, el Estado a trav�s de Servicio Nacional de Contrataci�n P�blica � en calidad de� �rgano rector - posee informaci�n estad�stica a la fecha relacionada con la habilitaci�n e inhabilitaci�n de contratistas (proveedores); en la cual desde el a�o 2008 al 31 de marzo del 2023 se encuentran 399.649 proveedores registrados; de lo cual 195.180 tienen la calidad de inhabilitados que representan el 48.84% del total; y 204.469 en calidad de habilitados; lo cual revela a su vez que los procesos de contrataci�n p�blica (administraci�n y ejecuci�n del contrato) atraviesan graves dificultades que bien podr�an ser solucionadas en un espacio de Mediaci�n con el debido cumplimiento de requisitos de fondo y forma para sustentar en derecho la legalidad de un Acuerdo de Mediaci�n; m�s a�n si existe un tercero que seg�n las circunstancias, forma parte de esta legalidad, como es la Procuradur�a General del Estado (PGE), quien, conforme a lo determinado en el Reglamento a la LAM en su art�culo 16 numeral 3 establece: �Las Actas de Mediaci�n que contengan un acuerdo cuya cuant�a sea indeterminada o superior a veinte mil d�lares de los Estados Unidos de Am�rica deber�n ser aprobadas por el Procurador General del Estado�.

A contrario sensu, para el caso que la controversia implique un menor monto de cuant�a, el Reglamento no prev� que se cuente con la anuencia de la Procuradur�a General del Estado, salvo que se llegase a determinar que ha existido dolo en la suscripci�n del Acta de Mediaci�n; no obstante, el referido Reglamento, nos trae adem�s la figura de la negativa o renuencia a firmar Acta de Mediaci�n por parte de la entidad p�blica (enti�ndase la m�xima autoridad o delegado) cuando en t�rminos generales resulte la mediaci�n razonablemente predecible, viable y preferible para el inter�s p�blico con base en un an�lisis costo-beneficio.

3.      La suscripci�n del Acta de Mediaci�n y la emisi�n de los informes conforme a los incisos anteriores no generar� responsabilidad civil o administrativa de los funcionarios de la entidad p�blica o la Procuradur�a General del Estado, salvo la existencia de dolo en su emisi�n.

4.      Incurrir� en responsabilidad civil o administrativa el funcionario p�blico que, neg�ndose a suscribir un acuerdo de mediaci�n, hubiese provocado una condena a la entidad p�blica, cuando era razonablemente predecible que la posici�n de la entidad estatal no hubiese sido acogida en un litigio y. con base en un an�lisis costo-beneficio, hubiese sido preferible para el erario p�blico llegar a un acuerdo. (Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediaci�n, Art. 16)

Conflictos en materia de contrataci�n p�blica.

Al revisar la pr�ctica en materia de contrataci�n p�blica podemos identificar algunos problemas que se han vuelto recurrentes, aclarando que cada contrato es un caso propio y �nico al momento de revisar y resolver las controversias entre la entidad contratante y el contratista.

No tomaremos en cuenta aquellos conflictos que surgen de la fase precontractual puesto que su medio de soluci�n est� reservada a la administraci�n p�blica esto es entidad contratante y SERCOP (Servicio Nacional de Contrataci�n P�blica).

Algunos casos que se producen en la fase de ejecuci�n contractual se refieren a tales como; incumplimientos contractuales, modificaciones arbitrarias a la contrataci�n, multas, entre otros aspectos a saber:

Incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista.

Esta es una de las principales razones por las cuales se genera entre las partes contratantes un conflicto; en virtud de que, sea el administrador del contrato, quien es el designado a resolver cualquier situaci�n t�cnica; muchas veces no cuenta con el conocimiento o experticia necesarias relacionadas con el objeto de la contrataci�n; o no cuenta con el tiempo para informar, y/o desconoce el procedimiento a seguir para superar dichos incumplimientos detectados.

Otro aspecto relevante a considerar es que la ley especial en materia de contrataci�n p�blica prev� la posibilidad de contratar a un consultor externo que act�e como administrador del contrato, conforme a lo establecido en el art�culo 37 de la Ley Org�nica del Sistema Nacional de Contrataci�n P�blica (LOSNCP). Sin embargo, con el fin de evitar la erogaci�n de recursos p�blicos en el pago de honorarios a dicho profesional, algunas entidades contratantes optan por designar como administrador del contrato a un servidor p�blico dependiente de la misma instituci�n. Esta pr�ctica, si bien legalmente permitida, conlleva serios riesgos, ya que el funcionario designado no siempre posee formaci�n profesional ni experiencia t�cnica relacionada con el objeto del contrato, lo cual limita su capacidad para ejercer un control adecuado y especializado.

En consecuencia, se generan mayores dificultades durante la ejecuci�n contractual, ya que los conflictos no solo se centran en cuestiones t�cnicas con el contratista, sino que tambi�n emergen problemas internos de tipo administrativo dentro de la propia entidad contratante. Esta situaci�n puede agravar los incumplimientos contractuales y obstaculizar la resoluci�n eficiente de los problemas (SERCOP, 2023, art. 37).

En todo contrato, la entidad contratante designar� de manera expresa un administrador del mismo, quien velar� por el cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas del contrato. Adoptar� las acciones que sean necesarias para evitar retrasos injustificados e impondr� las multas y sanciones a que hubiere lugar. (Reglamento a la ley org�nica del sistema nacional de contrataci�n p�blica, Art. 121)

Modificaciones indebidas del contrato por parte de la entidad contratante.

Dentro de la pr�ctica se ha podido identificar que uno de los problemas que se producen en la ejecuci�n contractual son las modificaciones que como primera regla no est�n permitidas, pero si hablamos de bienes que sean de igual o superior mejora; entonces puede ser recibidos y en muchas ocasiones son materia de controversia en virtud de que el administrador se niega a aprobar o recibir otros bienes de aquellos especificados en los t�rminos de referencia de la contrataci�n p�blica, que son habilitantes de la contrataci�n y ejecuci�n.

Retrasos en el cumplimiento del contrato por parte de la entidad contratante.

Puede ocurrir que la entidad contratante por razones fortuitas o t�cnicas se encuentre en la necesidad de suspender los trabajos y/o de dar por terminada la contrataci�n de manera anticipada; para lo cual tiene la posibilidad de terminar por mutuo, sin embargo, no siempre se concreta esta v�a porque pueden existir desacuerdos entre las partes por el tema de la� liquidaci�n por ejemplo; esto puede solucionarse perfectamente en un espacio de mediaci�n.

 

Incumplimiento de las obligaciones que generan multas por parte del contratista.

Uno de los temas m�s comunes en la ejecuci�n contractual es la aplicaci�n o imposici�n de multas por incumplimientos; los m�s destacado es que el administrador no realiza correctamente el procedimiento de aplicaci�n de las multas, el c�lculo de estas y la motivaci�n o justificaci�n t�cnica y precisa del incumplimiento, en algunos casos porque existen condiciones que no son claras y/o por desconocimiento y hasta libre discreci�n.

Otros casos que se producen se encuentran en la fase poscontractual y se refieren a tales como; diversas disputas sobre el precio, conflictos de interpretaci�n entre otros aspectos a saber:

Disputas sobre el pago del precio del contrato.

Corresponde a la entidad contratante resolver los pagos de manera oportuna, y en los contratos de obras muchas veces es com�n que la fiscalizaci�n y el administrador del contrato no aprueban o aprueban de manera verbal y no escrita y documentada cambios t�cnicos, que el contratista planilla m�s sin embargo, no se pagan por no contar con la oportuna� verificaci�n, validaci�n y final aprobaci�n; esto se da, porque luego no concuerdan algunos hechos con lo realizado y genera la controversia entre las partes del no pago. Tambi�n puede pasar en otros tipos de contratos.

Conflictos sobre la interpretaci�n del contrato.

La cl�usula de interpretaci�n de los contratos reviste una importancia fundamental dentro de la din�mica contractual, especialmente en el �mbito de la contrataci�n p�blica. Si bien en apariencia se trata de un aspecto estrictamente jur�dico, su aplicaci�n no se limita �nicamente a la t�cnica legal, ya que permite resolver conflictos de entendimiento que surgen en la ejecuci�n de los contratos. En este sentido, las reglas de interpretaci�n previstas en el Libro IV del C�digo Civil ecuatoriano, relativas a las obligaciones y contratos, act�an como normas supletorias y tienen como finalidad esclarecer el sentido de las cl�usulas que pudiesen generar ambig�edad o contradicci�n.

Este mecanismo permite que, aun cuando existan diferencias entre las partes respecto a la interpretaci�n de determinadas estipulaciones contractuales, se pueda recurrir a criterios legales y contractuales que posibiliten una soluci�n objetiva y razonable del conflicto. En efecto, el art�culo 112 del Reglamento a la Ley Org�nica del Sistema Nacional de Contrataci�n P�blica (RLOSNCP) establece que: �En caso de duda sobre el sentido de una cl�usula contractual, se estar� a lo que aparezca del conjunto del contrato y del objeto de la contrataci�n� (SERCOP, 2023, art. 112).

Este principio de interpretaci�n sistem�tica y teleol�gica garantiza que las cl�usulas sean le�das de forma coherente con el contrato en su totalidad y con el fin p�blico que motiva la contrataci�n, contribuyendo as� a la prevenci�n de controversias o su resoluci�n temprana mediante mecanismos como la mediaci�n o el di�logo directo.

Litigios relacionados con la resoluci�n del contrato.

Los litigios relacionados con la resoluci�n del contrato son aquellos que surgen cuando una de las partes decide poner fin al contrato por incumplimiento de las obligaciones por parte de la otra parte. En estos casos, es com�n que se presenten disputas entre las partes sobre la interpretaci�n del contrato, la existencia de un incumplimiento, el alcance de las obligaciones, entre otros aspectos.

En el caso de la v�a judicial, el proceso puede variar seg�n la jurisdicci�n y la naturaleza del contrato en cuesti�n. En general, la parte que considera que ha habido un incumplimiento del contrato puede presentar una demanda ante los tribunales correspondientes y solicitar la resoluci�n del contrato, as� como la indemnizaci�n por los da�os y perjuicios sufridos.

En el caso de la resoluci�n alternativa de conflictos, la mediaci�n y el arbitraje son dos opciones comunes. La mediaci�n es un proceso voluntario y confidencial en el que las partes buscan llegar a un acuerdo a trav�s de la intervenci�n de un Mediador imparcial. Por su parte, el arbitraje es un proceso en el que las partes acuerdan someter la disputa a un �rbitro o un tribunal arbitral, cuya decisi�n es vinculante y ejecutable.

El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de soluci�n de conflictos al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de transacci�n, existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales de arbitraje administrado o por �rbitros independientes que se conformaren para conocer dichas controversias. (Ley de Arbitraje y Mediaci�n, Art. 1).

La mediaci�n es un procedimiento de soluci�n de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de car�cter extra-judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto. (Art. 43)

Reclamamos da�os y perjuicios por incumplimiento contractual.

Si se han producido da�os y perjuicios como consecuencia del incumplimiento de un contrato, es posible reclamar una indemnizaci�n por los mismos. Para ello, es necesario seguir algunos pasos y cumplir ciertos requisitos:

Verificar el incumplimiento:

Es necesario verificar que la otra parte ha incumplido alguna de las obligaciones establecidas en el contrato. Esto implica revisar cuidadosamente el contenido del contrato y recopilar pruebas que demuestren el incumplimiento.

Evaluar los da�os y perjuicios:

Es importante determinar cu�les son los da�os y perjuicios que se han producido como consecuencia del incumplimiento contractual. Estos pueden incluir p�rdidas econ�micas directas, como los costos adicionales incurridos para solucionar el problema, as� como p�rdidas indirectas, como la p�rdida de ingresos o la afectaci�n a la reputaci�n.

Notificaci�n a la contra parte:

Es importante y necesario que, ante la presencia de un presunto incumplimiento contractual, la parte afectada notifique formalmente a la contraparte, con el fin de dejar constancia del hecho y abrir un canal de comunicaci�n que permita alcanzar una soluci�n. Esta notificaci�n constituye un acto previo indispensable para activar cualquier mecanismo de resoluci�n, ya sea administrativo o judicial, y responde al principio de buena fe que debe regir toda relaci�n contractual en el sector p�blico.

En muchos casos, esta etapa puede derivar en una soluci�n amistosa o extrajudicial, evitando as� la prolongaci�n del conflicto y el desgaste institucional que implica acudir a los tribunales. En este sentido, la Ley Org�nica del Sistema Nacional de Contrataci�n P�blica (LOSNCP) establece en su art�culo 95 que las partes contratantes deben procurar resolver sus diferencias a trav�s del di�logo, mediaci�n o mecanismos alternativos, antes de recurrir al procedimiento administrativo sancionador o judicial correspondiente. Esta disposici�n refuerza el compromiso institucional con la soluci�n pac�fica de controversias y la eficiencia en la gesti�n contractual (SERCOP, 2023, art. 95).

Presentar una demanda:

Si no es posible llegar a un acuerdo extrajudicial, es posible presentar una demanda ante los tribunales competentes. La demanda debe incluir una descripci�n detallada del incumplimiento, la evaluaci�n de los da�os y perjuicios, y las pruebas que sustenten la demanda.

Procedimiento y requisitos para la Soluci�n de Conflictos en materia de contrataci�n p�blica.

Es necesario identificar c�mo proceder ante los conflictos en materia de contratos p�blicos, como ya los mencionamos anteriormente; se debe entonces identificar los pasos a seguir y que con absoluta claridad apliquemos para obtener el resultado esperado dentro de la mediaci�n.�

De lo antes expuesto podemos identificar como procedimiento y requisitos a seguir derivado de lo previsto en la siguiente norma:

M�todos Alternativos de Soluci�n de Controversias.- De existir diferencias entre las partes contratantes no solventadas dentro del proceso de ejecuci�n, podr�n utilizar los procesos de mediaci�n y arbitraje en derecho, que lleven a solucionar sus diferencias, de conformidad con la cl�usula compromisoria respectiva. (Art. 104, Ley org�nica del sistema nacional de contrataci�n p�blica).

Requisitos previos para acudir a la mediaci�n:

a.      Solicitud del contratista a la entidad contratante para acudir al Centro de Mediaci�n de la Procuradur�a General del Estado para solucionar las controversias.

b.      Informe de pertinencia, aplicaci�n y viabilidad por parte del jur�dico institucional para la aceptaci�n de la solicitud del contratista de acudir a la mediaci�n.

c.      Notificaci�n de la aceptaci�n o negativa de la entidad contratante al contratista.

d.      Presentaci�n de la solicitud de mediaci�n por parte del contratista ante el Centro de Mediaci�n de la Procuradur�a General del Estado.

e.      Notificaci�n a la entidad contratante por parte del Centro de Mediaci�n de la Procuradur�a General del Estado con fecha y hora para la reuni�n con el mediador designado.

f.       La Procuradur�a General del Estado delegar� un abogado, a fin de que intervenga de ser necesario para preservar los intereses del Estado.

Para que el acta de mediaci�n sea v�lida, debe cumplir con los siguientes requisitos:

Identificaci�n de las partes

En el acta de mediaci�n se debe identificar de manera clara y precisa a las partes involucradas en el proceso de mediaci�n, sean estas personas naturales o jur�dicas, representantes� que comparecen� por otros como es el caso de los Apoderados y/o Procuradores Judiciales.

La mediaci�n podr� solicitarse a los centros de mediaci�n o a mediadores independientes debidamente autorizados. Podr�n someterse al procedimiento de mediaci�n que establece la presente Ley, sin restricci�n alguna, las personas naturales o jur�dicas, p�blicas o privadas, legalmente capaces para transigir.

El Estado o las instituciones del sector p�blico podr�n someterse a mediaci�n, a trav�s del personero facultado para contratar a nombre de la instituci�n respectiva. La facultad del personero podr� delegarse mediante poder. (Art. 44 Ley de Arbitraje y Mediaci�n)

Otro aspecto a incluir, es la identificaci�n del Mediador designado por parte del Centro de Mediaci�n que lo habilita para sustanciar el proceso de Mediaci�n hasta su conclusi�n, ya sea por acuerdo total, acuerdo parcial, imposibilidad de mediaci�n y/o imposibilidad de acuerdo conforme a la siguiente norma: �El procedimiento de mediaci�n concluye con la firma de un acta en la que conste el acuerdo total o parcial, o en su defecto, la imposibilidad de lograrlo� (Art. 47 Ley de Arbitraje y Mediaci�n).

Acuerdo de las partes

El acta de mediaci�n debe incluir y describir de manera clara y detallada el acuerdo al que alcanzaron las partes en la mediaci�n, el cual debe ser firmado por ellas o sus representantes; por ello es que el Art�culo 47 de la LAM establece que: �El procedimiento de mediaci�n concluye con la firma de un acta en la que conste el acuerdo total o parcial, o en su defecto, la imposibilidad de lograrlo�.

De igual forma, es importante se�alar que todo aquello que no haya sido objeto de acuerdo en la mediaci�n y que est� directamente relacionado con el objeto de la controversia, puede ser reclamado ante la v�a judicial ordinaria. Esto significa que la mediaci�n no impide el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva respecto de los aspectos no solucionados en dicho procedimiento.

La Ley de Arbitraje y Mediaci�n es clara al respecto, estableciendo en su art�culo 47 que: �La mediaci�n s�lo producir� efecto respecto de los asuntos que hayan sido expresamente convenidos por las partes en el acta respectiva. Los asuntos no resueltos podr�n ser objeto de reclamaci�n judicial� (Asamblea Nacional del Ecuador, 2006, art. 47). Esta disposici�n garantiza que la mediaci�n no limite indebidamente el acceso a la justicia y refuerza su naturaleza como mecanismo complementario y voluntario para la soluci�n de conflictos.

En caso de lograrse el acuerdo, el acta respectiva contendr� por lo menos una relaci�n de los hechos que originaron el conflicto, una descripci�n clara de las obligaciones a cargo de cada una de las partes y contendr�n las firmas o huellas digitales de las partes y la firma del mediador. (Art. 47 Ley de Arbitraje y Mediaci�n).

Fecha y lugar

El acta de mediaci�n debe contener, como requisitos esenciales, la fecha y el lugar en que se llev� a cabo la sesi�n de mediaci�n, independientemente de si el documento fue suscrito de manera manuscrita o mediante firma electr�nica. Esto responde a la necesidad de dotar de validez jur�dica al acta como instrumento que deja constancia del acuerdo alcanzado entre las partes, conforme a los principios de formalidad y seguridad jur�dica.

En concordancia con la normativa vigente, el Consejo de la Judicatura, mediante la Resoluci�n 039-2020, establece en su art�culo 4 la obligatoriedad de la firma electr�nica en los actos procesales y administrativos que se realicen en entornos digitales, se�alando expresamente que: �Los documentos suscritos por medios electr�nicos tendr�n la misma validez y eficacia jur�dica que aquellos firmados de manera manuscrita� (Consejo de la Judicatura, 2020, art. 4). Esta disposici�n se aplica plenamente a los procedimientos de mediaci�n extrajudicial, fortaleciendo la posibilidad de realizar actos jur�dicos v�lidos de forma remota, especialmente en contextos como la contrataci�n p�blica, donde la agilidad y formalidad son claves.

�nicamente los �rbitros que cuenten con la correspondiente firma electr�nica conforme con la ley, podr�n suscribir laudos arbitrales por v�a electr�nica. As� tambi�n, �nicamente los mediadores y las partes que cuenten con la correspondiente firma electr�nica conforme con la ley, podr�n suscribir las respectivas actas de mediaci�n, actas de imposibilidad de acuerdo de mediaci�n y constancias de imposibilidad de mediaci�n por v�a electr�nica. (Art. 4)

Firma del mediador

El acta de mediaci�n debe estar firmada por el Mediador designado para dicho proceso, quien con su firma da fe p�blica de haberse efectuado la Mediaci�n y los acuerdos plasmados en el Acta, conforme a lo determinado en el Art. 47 de la LAM; y por ende que el proceso se sustanci� de manera imparcial y objetiva; de ah� que la LAM establezca de forma taxativa: �Por la sola firma del mediador se presume que el documento y las firmas contenidas en �ste son aut�nticas� (Inc.3).

En cuanto al uso de la firma electr�nica en un documento, es fundamental aclarar que el ordenamiento jur�dico ecuatoriano reconoce su plena validez y eficacia. La Ley de Comercio Electr�nico, Firmas Electr�nicas y Mensajes de Datos establece expresamente en su art�culo 14 que: �La firma electr�nica tendr� igual validez y se le reconocer�n los mismos efectos jur�dicos que a una firma manuscrita en relaci�n con los datos consignados en documentos escritos, y ser� admitida como prueba en juicio� (Asamblea Nacional del Ecuador, 2002, art. 14).

Esto significa que la forma en que se suscriba un documento �sea de forma manuscrita o digital� no altera su validez jur�dica ni su fuerza probatoria, siempre que cumpla con los requisitos t�cnicos y legales establecidos. Esta equiparaci�n normativa fortalece el uso de medios digitales en la gesti�n documental, especialmente en procesos de mediaci�n, contrataci�n p�blica y dem�s procedimientos administrativos o extrajudiciales donde se requiera garantizar certeza jur�dica.

 

Cl�usulas especiales

Adicionalmente, es necesario identificar otros requisitos seg�n el objeto de la controversia, esto es los casos o casu�stica propia de la contrataci�n p�blica, que en resumen podemos citar:

a.                  Informes t�cnicos que validen, corrijan o mejoren las condiciones de los bienes, obras, servicios o consultor�as.

b.                 Sobre los pagos los sustentos y respaldos que soporten los mismos y de ser el caso por ejemplo por complementarios que necesiten certificaci�n presupuestaria contar con dichos fondos; as� como tambi�n, determinar fechas claras de cumplimiento de dichos pagos. Podr�a darse devoluciones en algunos casos.

c.                  Los acuerdos de multas que sustenten con claridad la aceptaci�n o no de la entidad contratante de la superaci�n de los incumplimientos, o el descuento y liquidaci�n de las mismas y c�mo ser�n descontadas.

d.                 En el caso de indemnizaciones por incumplimientos o por casos como las expropiaciones que conlleven un pago, contar con las autorizaciones respectivas y las certificaciones de los fondos existentes para el pago.

 

Conclusiones

Podemos concluir entonces que, de la revisi�n de esta figura jur�dica de muy relevante importancia dentro del derecho, toma forma en materia de contratos p�blicos a fin de que la administraci�n p�blica cuente con opciones de soluci�n m�s all� de cualquier litigio.

La mediaci�n es un camino de soluci�n de controversias transparente que permite que las partes en conflicto busquen un acuerdo relajado, razonado y beneficioso para todos; esto demuestra que en la evoluci�n de las instituciones gubernamentales no todo debe ser en el marco de la rigidez, sino que tambi�n permite un camino de flexibilidad y transparencia.

En los procesos de contrataci�n p�blica, se podr�a privilegiar el someterse a mediaci�n y arbitraje (cl�usulas escalonadas) a fin de hacer m�s eficiente, �gil y oportuna la soluci�n de divergencias contractuales entre las entidades del sector p�blico y los proveedores del Estado; con lo cual se har�a realidad y se cumplir�a varios principios rectores en la administraci�n p�blica tales como el de eficiencia, transparencia y oportunidad.

La contrataci�n p�blica ganar�a mucho al momento de poder lograr acuerdos que son seguros, por eso es importante tener claro que pasos hay que seguir a fin de que los acuerdos den seguridad jur�dica a las partes mediadoras.

Los procesos de Mediaci�n generan menos costos legales tales como: solventar peritajes, pruebas, servicios profesionales de abogados por demandas ante un Juez, que son usuales en instancia judicial, m�s lo que se disponga en sentencia pagar a t�tulo de costas procesales y todo ello sin tomar en cuenta el tiempo que se demore solucionar el problema cuando el Juez dicte sentencia.

 

Referencias

1.      Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador [Cons]. Art. 190. 20 de octubre de 2008 (Ecuador).

2.      Ley de Arbitraje y Mediaci�n. 2006-014, 14 de diciembre de 2006. Codificaci�n de la ley de arbitraje y mediaci�n-Oficial No. 250 de 13 de abril del 2006. http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/Ecuador%20-%20Ley%20de%20Arbitraje%20y%20Mediaci%C3%B3n.pdf

3.      Ley de Comercio Electr�nico, Firmas Electr�nicas y Mensajes de Datos, 2002. Ley 2002-67 Registro Oficial 557-S, 17-IV-2002.

4.      Ley org�nica del sistema nacional de contrataci�n p�blica, 2006. Registro Oficial No. 417, 14 de Diciembre 2006.

5.      Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediaci�n, 26 de mayo de 2021.

6.      Reglamento a la ley org�nica del sistema nacional de contrataci�n p�blica, 2009. Suplemento del Registro Oficial No. 588, 12 de Mayo 2009.

7.      Resoluci�n 039-2020. Pleno del Consejo de la Judicatura, 2020. Directrices para la atenci�n de audiencias de mediaci�n y arbitraje a trav�s de medios telem�ticos.

8.      Servicio Nacional de Contrataci�n P�blica. (s.f.). Proveedores del Estado.� https://portal.compraspublicas.gob.ec/sercop/proveedores-del-estado/

 

 

 

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